ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2022 року
м. Київ
справа № 160/6513/21
провадження № К/9901/47697/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Радишевської О. Р.,
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЛОР-ГРУП», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року (суддя Ільков В. В.) і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року (судді Малиш Н. І., Прокопчук Т. С., Щербак А. А.), та
в с т а н о в и в:
1. У квітні 2021 року Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради звернувся (далі - Департамент ЖГ) до суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЛОР-ГРУП» (далі - Товариство, ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП»), у якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи, замовник - ДЕПАРТАМЕНТ ЖИТЛОВОГО ГОСПОДАРСТВА ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - Спірний висновок).
2. Позивач пояснив, що викладені у Спірному висновку зауваги до тендерної документації і договору, укладеному з Товариством за наслідками процедури закупівлі (якої стосувався моніторинг), інтерпретовані як порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у вимірі спірних правовідносин основуються на помилковому тлумаченні положень законодавства. З погляду позивача, неточності, на які звернув увагу відповідач, не є суттєвими, а головне не змінили основних умов закупівлі послуг.
3. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій стисло можна викласти так:
На підставі наказу від 23 березня 2021 року № 137 «Про початок здійснення моніторингу закупівель в електронній системі закупівель РгоZоrrо» Східний офіс Державної аудиторської служби України 14 квітня 2021 року розпочав моніторинг закупівлі Департаменту ЖГ «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи» очікуваною вартістю 41820000,00 грн.
За наслідками цього моніторингу оформлено Спірний висновок, у якому, з-поміж іншого, зазначено таку інформацію: замовником є Департамент ЖГ; предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро (ДК 021:2015: 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) 22 роботи, очікуваною вартістю 41820000,00 грн; інформація про оприлюднення: UA-2021-02-09-003415-а, 09.02.2021 року; застосована процедура закупівлі: відкриті торги; підстава здійснення моніторингу: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; дата закінчення моніторингу: 14 квітня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України [від 25 грудня 2015 року № 922-VIII] «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту ЖГ на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, протокол розкриття тендерних пропозицій від 26.02.2021 року, тендерну пропозицію ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», протокольне рішення тендерного комітету від 03 березня 2021 року № 06, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 03 березня 2021 року, договір підряду від 16 березня 2021 року № 05/2021.
За підсумками моніторингу у Спірному висновку зазначено, зокрема, про таке:
1) за результатами аналізу питання щодо дотримання Замовником (позивачем) законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 22 частини першої статті 1 Закону [№ 922-VIII] та пункту 4 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Наказ № 708), що полягало, за Спірним висновком, у визначенні предмета закупівлі не за об`єктами будівництва.
У цьому зв`язку у Спірному висновку зазначено таке: «<…> відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону [№ 922-VIII] термін «предмет закупівлі» вживається у такому значенні: товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону [№ 922-VIII] роботи - це, зокрема, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Згідно з пунктом 4 розділу 1 Наказу № 708 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону [№ 922-VIII] за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузеві - будівельні норми ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних лопіт загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Відповідно до пункту 4.3 тендерної документації Замовник (позивач) визначив місце виконання робіт: згідно з переліком у м. Дніпро (22 об`єкта) з обсягом - 22 роботи. При цьому перелік об`єктів будівництва Замовник не зазначив, а Додаток 2 «Технічне завдання» до тендерної документації є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «ДК 021:2015 код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків у м. Дніпра.
Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 (пункт 3.7) капітальний ремонт - сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні систем при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території, (пункт 3.8) комплекс (будова) - сукупність будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об`єднаних цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією, (пункт 3.12) об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерію-транспортної інфраструктури.
Згідно з ДСТУБ.Д.1.1.-1:2013 (пункт 3.8) об`єктний кошторис - кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість будівництва будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, лінійного об`єкта інженерно-транспортної інфраструктури у цілому і об`єднує у своєму складі підсумкові дані з локальних кошторисів на окремі види будівельних робіт».
На основі написаного відповідач, як можна зрозуміти, виснував, що Замовник (позивач) неправильно визначив предмет закупівлі, адже зазначивши місце виконання ремонтних робіт і кількість об`єктів, не зазначив об`єктів будівництва, щодо яких оголошено публічну закупівлю робіт;
2) за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону [№ 922-VIII] встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону [№ 922-VIII].
З цього приводу зазначено, що у формі «Тендерна пропозиція», яка є Додатком 3 до тендерної документації, Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу III тендерної документації та вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону [№ 922-VIII];
3) за результатами аналізу умов договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону [№ 922-VIII].
У цьому зв`язку у Спірному висновку зазначено, що згідно з частиною шостою статті 33 Закону [№ 922-VIII] Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону [№ 922-VIII] умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
Аналізом документів в електронній системі закупівель встановлено, що умови розділу 4 проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) і розділу 4 проекту договору підряду, наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», відрізняються від умов розділу 4 «Порядок приймання-передачі та оплати виконаних робіт» договору від 16 березня 2021 року № 05/2021, укладеного між сторонами, що є порушенням вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону [№ 922-VIII].
У пункті 4.1. проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) та у пункті 4.1. проекту договору підряду, наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», визначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. цього Договору, на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. Погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2020 року <…>». При цьому, у пункті 4.1. договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 зазначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. даного Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів...погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2021 року <…>».
Крім того, за текстом Спірного висновку, умови договору від 16 березня 2021 року № 05/2021, зокрема пункт 1.1 розділу 1 щодо предмету договору, доповнено новим змістом: «... перелік яких, зазначений в Додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору...», пункт 4.3 розділу 4 щодо порядку приймання-передачі та оплати виконаних робіт іншого змісту «аванс 30 % на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною», розділ 4 доповнено пунктом 4.7, пункт 5.1 розділу 5 щодо строку виконання робіт доповнено таким змістом: «... (додаток № 1) ... (додаток № 2) є невід`ємними частинами договору» та пункт 5.2 розділу 5 щодо строку виконання робіт іншого змісту «Роботи, передбачені п. 1.1 цього Договору, мають бути закінчені до 31 грудня 2022 року», підпункту 6.1.1 пункту 6.1. розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту «Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду», які відсутні в умовах тендерної документації Замовника та наданій тендерній пропозиції переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» відповідно. Відтак у Спірному висновку зазначено, що відповідно до частини другої статті 43 Закону [№ 922-VIII] вищевказаний договір про закупівлю є нікчемним.
З уваги на виявлені порушення відповідач, покликаючись на статті 2, 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - № 2939-ХІІ), зобов`язав Департамент ЖГ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 16 березня 2021 року № 05/2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погодився з інформацією, викладеною у Спірному висновку, тож оскаржив його до суду.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
4. Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 08 червня 2021 року задовольнив позовні вимоги. Визнав протиправним і скасував Спірний висновок. Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту ЖГ судовий збір у розмірі 2270,00 грн.
5. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 21 жовтня 2021 року залишив рішення суду першої інстанції без змін.
6. В обсязі з`ясованих обставин справи в аспекті висловлених у Спірному висновку зауваг суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, нагадав, що предметом закупівлі, відповідно до пункту 4.1 (тендерної документації), зазначено «капітальний ремонт та реставрація»; у пункті 4.3 тендерної документації місцем виконання робіт визначено «згідно переліку у м. Дніпро»; обсяг виконання робіт: « 22 роботи». Відтак продовжив, що у додатку № 2 до тендерної документації («Технічне завдання»), що є невід`ємною частиною технічної документації, визначено адреси об`єктів будівництва (місце виконання вказаних робіт), умови та об`єми робіт. Аналогічну інформацію щодо місця виконання робіт із зазначенням відповідних адрес та об`ємів робіт Замовник (позивач) зазначив також у локальних кошторисах, які були викладені на електронній площадці закупівлі. Крім того, за результатами проведення закупівлі робіт укладено з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» договір від 16 березня 2021 року № 05/2021 на суму 40230000,00 грн, у додатку № 3 до якого зазначено перелік об`єктів і їхніх адрес, щодо яких потрібно виконати роботи (із зазначенням договірної ціни на них).
На цій підставі суди попередніх інстанцій виснували, що доводи відповідача про те, що Замовник (позивач) визначив предмет закупівлі не за об`єктами будівництва, є помилковими, тож порушень положень пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та пункту 4 розділу І Наказу № 708, про які мовиться у Спірному висновку, немає.
З приводу тверджень відповідача про порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII суди попередніх інстанцій зауважили, що у пункті 4 розділу III тендерної документації Замовник визначив строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними, а саме: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій». Відтак суди попередніх інстанцій констатували, що строк дії тендерних пропозицій Замовник (позивач) визначив відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, тож в цій частині Спірний висновок є помилковий.
Щодо висновків відповідача про порушення вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII суди попередніх інстанцій зазначили, що у пункті 4.1 проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) допущено технічну описку в частині граничної дати повернення невикористаного авансу: зазначено « 25 грудня 2020 року» замість « 25 грудня 2021 року», адже дата затвердження тендерним комітетом Замовника тендерної документації - 09 лютого 2021 року, а дата укладення договору підряду з переможцем процедури закупівлі - 16 березня 2021 року.
У цьому зв`язку додали також, що аргументи відповідача про необхідність внесення у таких випадках змін до тендерної документації з посиланням на те, що Закон № 922-VIII не містить положень про виправлення подібних технічних помилок, є безпідставними, адже технічну помилку не можна вважати зміною тендерної документації.
З приводу зауваг відповідача про доповнення договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 пунктом 4.3, текст якого не відповідає (не тотожний) відповідному пункту у проєкті договору тендерної документації, суди попередніх інстанцій зазначили про те, що положення цього підпункту узгоджуються з вимогами пункту 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1764. Додали також, що в пункті 4.3 проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації Замовника), з яким погодилося Товариство (Підрядник), теж зазначено, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі акта здачі-приймання виконаних робіт форми № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 та рахунку на оплату робіт. Тож виснували, що умови пункту 4.3 договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 відповідають змісту тендерної документації та положенням чинного законодавства.
Стосовно доповнення пункту 1.1 розділу 1 договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 оновленим змістом («<…> перелік яких зазначений в додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору <…>»), то це доповнення, як з`ясували суди попередніх інстанцій, також не суперечить змісту тендерної документації Замовника, у пункті 4.3 якої визначено місце виконання робіт (згідно з переліком у м. Дніпрі. Обсяг виконання робіт: 22 роботи). У додатку № 2 до тендерної документації «Технічне завдання» визначено адреси об`єктів будівництва (місце виконання вказаних робіт), які зазначені також в додатку № 3 до договору від 16 березня 2021 року № 05/2021. Зважаючи на написане, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що згадане доповнення теж не суперечить змісту тендерної документації «Технічне завдання» та тендерній пропозиції Товариства, в якій, нагадав, зазначені ті самі об`єкти виконання робіт, що й у додатку № 3 до договору від 16 березня 2021 року № 05/2021. Принагідно додали, що зазначене доповнення відповідач розцінив як порушення законодавства у зв`язку з неправильним визначенням предмету закупівлі, з приводу чого суди уже висловили позицію.
Щодо зауваг відповідача про доповнення пункту 5.1 договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 посиланням на додатки № 1 «Календарний план» та № 2 «План фінансування будівництва» суди попередніх інстанцій зазначили, що проєкт договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) передбачає наявність згаданих документів, тож оформлення їх як додатків до договору не є порушенням. Крім того, план фінансування як додаток до договору підряду Замовник (позивач) не може сформувати та викласти в тендерній документації, оскільки на час її формування розмір капітальних вкладень на фінансування будівельно-монтажних робіт не є відомий й визначатиметься на підставі тендерної пропозиції переможця закупівлі.
Щодо доводів відповідача про доповнення договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 пунктом 5.2, за яким «роботи, передбачені п. 1.1. цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022 року», суди попередніх інстанцій зазначили, що цей пункт (5.2) відповідає умовам підпункту 4.4. розділу 1 тендерної документації Замовника, згідно з яким строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) 31 грудня 2022 року, та тендерній пропозиції Товариства.
Стосовно зауваг відповідача про доповнення пункту 6.1. розділу 6 договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 підпунктом 6.1.1 (щодо укладення угоди зі спеціальною організацією щодо технічного та авторського нагляду) суди попередніх інстанцій, з посиланням на підпункт 6.2.2 проєкту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) у зіставленні з положеннями пункту 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, виснували, що право Замовника (позивача) на здійснення нагляду за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт шляхом укладення відповідних договорів із спеціальними організаціями було передбачено проектом договору підряду. Тому, вважають суди попередніх інстанцій, доповнення згаданим пунктом не суперечило змісту проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації), з яким погодився Підрядник (ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП»).
Наприкінці суди попередніх інстанцій зазначили про те, що під час моніторингу відповідач по суті звірив умови договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проєкту договору підряду, наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації, проте не навів, з погляду цих судів, переконливих доводів їхньої невідповідності, що могла б свідчити про порушення частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
Окрім того, суди першої та апеляційної інстанцій звернули увагу на те, що Спірний висновок як акт індивідуальної дії є нечіткий, а тим і невизначений, адже вимагаючи від підконтрольного суб`єкта усунути виявлені порушення відповідач мав би зазначити як саме, тобто визначити конкретний спосіб, який потрібно застосувати. Інакше, з погляду судів попередніх інстанцій, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення.
Касаційне оскарження
7. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Ухвалою від 12 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
У цьому зв`язку автор скарги зазначив, що наразі немає висновку Верховного Суду у контексті правовідносин, подібних до тих, з яких виник спір у цій справі, щодо застосування положень пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та пункту 4 розділу І Наказу № 708 (щодо визначення предмету закупівлі робіт), пункту 11 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (щодо строку дії тендерної пропозиції); частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII (за якою замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі) та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII (відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі).
Аргументація відповідача з приводу порушених у касаційній скарзі питань повторює головним чином те, що зазначено у Спірному висновку.
8. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржені судові рішення без змін. Департамент ЖГ, судячи зі змісту відзиву, поділяє позицію судів першої та апеляційної інстанцій щодо обставин справи і їхньої правової оцінки.
Додав також, що підхід цих судів щодо оцінювання умов договору (з переможцем процедури закупівлі) відповідає правозастосовній практиці Верховного Суду у подібних правовідносинах. Як приклад зазначив постанови від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.
Позивач акцентував також на тому, що Спірний висновок є нечітким, що утруднює його виконання, що теж є підставою для того, щоб його скасувати як протиправний. У цьому зв`язку зазначив, що Верховний Суд неодноразово висловлював аналогічну правову позицію, приміром у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19.
Релевантні джерела права
9. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
10. У преамбулі Закону № 922-VIII зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
11. За пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
За пунктом 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація, відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
За пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
12. Відповідно до пункту 4 розділу І Наказу № 708 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.