ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2022 року
м. Київ
справа № 460/3961/20
провадження № К/9901/47267/21, № К/9901/47684/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Смоковича М. І.,
суддів: Радишевської О. Р., Уханенка С. А.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року (судді Бруновська Н. В., Кузьмич С. М., Матковська З. М.), та
в с т а н о в и в:
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовною заявою до прокуратури Рівненської області (відповідно до протокольної ухвали суду першої інстанції від 24 лютого 2021 року, найменування відповідача «прокуратура Рівненської області» змінено на «Рівненська обласна прокуратура»), Офісу Генерального прокурора, у якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) від 10 квітня 2020 року № 219 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправними і скасувати наказ прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 358к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) з 04 травня 2020 року;
- поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням індексації по дату винесення судового рішення.
2. Позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, пояснив, що як на дату звільнення, так і на дату звернення до суду з цим позовом у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань нема відомостей (запису) щодо перебування юридичної особи «прокуратура Рівненської області» (код ЄДРПОУ 02910077) у процесі припинення або ж про її припинення. Звідси висновок, що для звільнення з підстав, зазначених у спірному наказі, не було передумов.
Позивач зазначив також про те, що програмне забезпечення, за допомогою якого відбувалося атестування (перший етап), в день складення ним іспиту працювало некоректно, з перебоями, що вплинуло на остаточний результат іспиту.
3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.
ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.
11 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій зазначив про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
За наслідками першого етапу атестації, який проходив 04 березня 2020 року, позивач набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Цей результат зафіксовано у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8, після заслуховування першого питання порядку денного (скарги прокурорів, зосібна ОСОБА_2 , щодо повторного тестування) вирішено відмовити прокурорам у повторному проходженні тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження та ухвалено рішення про неуспішне проходження ними атестації (Додаток 1 до Протоколу).
Відтак Кадрова комісія ухвалила рішення від 10 квітня 2020 року № 219, згідно з яким ОСОБА_2 , у зв`язку з набранням 61 балу, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
На підставі рішення Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 219 керівник прокуратури Рівненської області видав наказ від 30 квітня 2020 року № 358к «Про звільнення ОСОБА_2 », відповідно до якого позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 04 травня 2020 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Не погодившись з правомірністю зазначених рішень, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
4. Рівненський окружний адміністративний суд рішенням від 10 березня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог.
5. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 10 листопада 2021 року скасував рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та прийняв нову постанову, якою позов задовольнив. Визнав протиправним і скасував рішення Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 219 «Про неуспішне проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та уміння в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Визнав протиправним і скасував наказ прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 358к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 04 травня 2020 року. Поновив ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 05 травня 2020 року. Зобов`язав прокуратуру Рівненської області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 10 листопада 2021 року.
6. Суд першої інстанції, коли відмовляв у задоволенні позову, виходив з того, що результати атестації позивача, тобто набрання меншої кількісті балів, ніж прохідний бал, є для Кадрової комісії достатньою підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації.
Цей суд зазначив також про те, що під час складення позивачем іспиту не було зафіксовано фактів уповільнення роботи комп`ютерної системи чи її некоректної роботи; натомість підтверджено, що позивач послідовно і з невеликими проміжками часу давав відповіді на питання, а саме тестування завершив до спливу виділеного для цього часу.
Посилання у цьому зв`язку на судові рішення у справах №№ 440/2733/20, 120/2102/20-а, у яких мовиться про існування технічних несправностей програмного забезпечення під час складання іспиту 04 березня 2020 року, суд першої інстанції відхилив як недоречні з уваги на те, що предмет судового розгляду у цих справах стосувався неуспішного проходження іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації), а не іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації). Пояснив, що під час проходження першого етапу атестації була задіяна інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», створена на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року № 181210; розробником зазначеної системи є ТОВ «Лізард Софт», а не ТОВ «Сайметрікс-Україна», про яке згадується в судових рішеннях у справах №№ 440/2733/20, 120/2102/20-а.
7. Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції. Під час ухвалення нової постанови цей суд виходив з такого.
Позивач зазначив про те, що під час складення іспиту комп`ютерна програма працювала некоректно, були перебої в її роботі, вочевидь з причин, що не залежали від його волі, але це вплинуло на результат оцінювання. Порушення полягали в тому, що система неправильно визначала відповідь, яку обирав учасник, та відповідь, яка є правильна. Приміром, коли позивач, з його слів, обирав одну відповідь, система позначала іншу відповідь і оцінювала питання як не пройдене; позивач обирав правильну відповідь, а система вказувала, що правильною є інша відповідь; самовільно переміщався курсор на екрані; позивач не мав наміру дочасно завершити тестування, натомість переглянувши усі питання хотів повернутися до деяких питань та повторно їх опрацювати, проте система автоматично завершила тестування і видала результат. Позивач повідомив про ці обставини присутнім на іспиті особам (з написаного можна зрозуміти, що йдеться про представників кадрової комісії, які супроводжували цей процес), але цьому не надали значення.
Відтак суд апеляційної інстанції продовжив, що до того на некоректну роботу комп`ютерної програми у різні дні неодноразово нарікали прокурори, зокрема така ситуація виникла й під час тестування 04 березня 2020 року, після якого до відповідача звернулися зі скаргами 82 прокурори. Можливість існування подібних проблем у роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна» щодо подій, які були раніше - 02 березня 2020 року - та спричинилися до перенесення іспиту на іншу дату. Втім, за текстом постанови суду апеляційної інстанції, Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), не передбачає складання відповідних актів щодо технічних збоїв під час виконання іспиту та порядку/процедури перевірки інформації, яка в них відображена. Тимчасом у протоколі засідання Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8, про який згадано вище, під час розгляду третього питання порядку денного все ж згадується, що 04 березня 2020 року стався технічний збій, про що повідомили 82 особи і в одному випадку було складено акт.
З написаного суд апеляційної інстанції виснував, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав ніяких доказів й тим не довів, що 04 березня 2020 року не було технічних збоїв у роботі програмного забезпечення, за допомогою якого здійснювалася атестація прокурорів, зокрема позивача.
У цьому зв`язку суд апеляційної інстанції акцентував також на тому, що факт технічного збою у роботі комп`ютерної системи 04 березня 2020 року таки був і про це написано, зокрема, у постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, у якій зазначено, з-поміж іншого, таке: «ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі № 8 від 10 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, то відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту 04.03.2020 мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування».
З уваги на це суд апеляційної інстанції, спираючись на положення пункту 7 розділу І Порядку № 221, виснував, що за описаних обставин справи іспит є таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та особи, яка його складала, й у такому випадку комісія має призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відтак додав, що таку саму думку висловив Верховний Суд у постанові від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20.
Окрім того, суд апеляційної інстанції завважив, що спірне рішення Кадрової комісії є невмотивованим, що вже є достатньою підставою для його скасування як протиправного.
Касаційне оскарження
8. У касаційній скарзі Рівненська обласна прокуратура просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Ухвалою від 12 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
У цьому зв`язку скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції під час прийняття оспореної постанови не зважив на висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 8 розділу І, пункту 5 розділу ІІ, додатку 1 Порядку № 221 щодо застосування кадровою комісією дискреційних повноважень при ухваленні рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту, викладеного, зокрема, у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20.
Скаржник зауважив також, що серед 81 прокурора, які звернулися зі скаргами до Генерального прокурора стосовно збоїв в системі тестування не було позивача, тому аргументи апеляційного суду в цій частині безпідставні. Відтак додав, що позивач з подібними скаргами не звертався ані в день тестування, ані після того. Зазначив також, що під час проходження позивачем тестів порушень у роботі комп`ютерної системи не було; перебіг тестування щодо позивача можна простежити з відповідної роздруківки, з якої видно, що відповіді на питання давалися ритмічно, без затримок; тестування він завершив завчасно.
9. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі теж просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Ухвалою від 17 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Цей відповідач, подібно до Рівненської обласної прокуратури, теж зазначив про те, що суд апеляційної інстанції під час розгляду цієї справи не зважив на висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 8 розділу І, пункту 5 розділу ІІ, додатку 1 Порядку № 221, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 18 листопада 2021 року у справах № 200/5459/20-а, № 640/25021/19, № 640/25769/19 у подібних правовідносинах.
Офіс Генерального прокурора теж зазначив про те, що 04 березня 2020 року не було перебоїв у роботі системи тестування (під час іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) й таких обставин не зафіксовано. Навпаки, з роздруківки деталей іспиту позивача простежується, що відповіді він давав без затримок, а тестування завершив до закінчення виділеного часу. Зауважив, що позивачу, як і іншим учасникам тестування, провели інструктаж щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття чи інших причин, які унеможливлюють складання іспиту. Все це зазначено у відомості, яку позивач підписав після закінчення іспиту без зауважень.
З погляду відповідача, посилання суду апеляційної інстанції на лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» та заяви 81 прокурора під час проходження другого етапу атестації 04 березня 2020 року безпідставні. Нагадав, що атестування позивача завершилося після першого етапу, тоді як обставини, про які мовить цей суд (спираючись на обставини з інших судових справ) стосувалися другого етапу атестування. Підкреслив, що позивач зі скаргами чи заявами не звертався, тому посилатися на подібні звернення інших прокурорів, з погляду відповідача, при вирішенні цієї справи недоречно.
Так само, як Рівненська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора зауважив про те, що набрання кількості балів, меншої за прохідний, є достатньою підставою для рішення про неуспішне проходження атестації, про що неодноразово зазначав Верховний Суд за наслідками розгляду цієї категорії спорів.
10. Відзивів на касаційні скарги не надійшло.
Релевантні джерела права
11. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
12. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
13. Згідно з пунктами 6, 7, 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
14. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
15. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
16. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.