ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року
м. Київ
cправа № 911/580/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді -Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання Коровай Л.В.,
за участю представників учасників справи:
представника позивачів1, 2 та 3 Неведомського В.О. - адвоката,
представника позивачів 2 та 3 Левкович -Зеленіної Т.В. -самопредставництво,
представника позивача-1 Кулагіна О.В. - директора,
представників відповідача Бєлкіна Л.М. - адвоката, Вабіщевич Т.В. - адвоката,
представника третьої особи Березіна О.М. - самопредставництво,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент Капітал Менеджмент", яке діє від імені та за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Консент Капітал Фінанс"
на постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий - Коротун О.М., судді - Сулім В.В., Ткаченко Б.О.)
від 22.11.2021
у справі за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс",
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансово-кредитна група "Чайка",
3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент Капітал Менеджмент", яке діє від імені та за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Консент Капітал Фінанс"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку
про визнання договору укладеним
Короткий зміст позовних вимог
1. У лютому 2021 ТОВ "Омокс", ТОВ "Фінансово-кредитна група "Чайка" та ТОВ "Укргаз", як власники інвестиційних сертифікатів пайового фонду, звернулися до Господарського суду Київської області з позовом до ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" (надалі - Компанії з управління активами пайового фонду), яке діє від імені та за рахунок Пайового венчурного недиверсифікованого закритого інвестиційного фонду "Консент Капітал Фінанс" (надалі - Фонд) про визнання укладеним договору про розподіл інших, ніж кошти, активів пайового фонду, у запропонованій позивачами редакції.
2. Позовні вимоги обґрунтовані анулюванням ліцензії Компанії з управління активами пайового фонду, не здійсненням ліквідаційною комісією Фонду (далі - ліквідаційна комісія) розрахунків з учасниками при ліквідації Фонду та ухиленням від укладання договору на здійснення розрахунків іншими, ніж кошти, активами Фонду, незважаючи на наявність згоди всіх учасників Фонду на здійснення розрахунків таким способом та дотримання всіх умов відповідно до частини третьої та четвертої статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування".
3. Заперечуючи проти позову, відповідач посилається на статті 6, 627, 649 ЦК України, статті 179, 187 ГК України та зазначає, що укладення договору про розподіл інших, ніж кошти, активів пайового фонду є правом, а не обовʼязком останнього. Крім того, стверджує, що укладення договору в судовому порядку суперечить вимогам частини третьої статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування", оскільки активів фонду недостатньо для погашення зобовʼязань перед бюджетом та кредиторами. Посилаючись на частину першу статті 638 ЦК України, частини другу та третю статті 180 ГК України, також зауважує, що проект договору не містить усіх істотних умов.
4. Підтримавши позов, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (надалі - Комісія) зазначила, що процедура ліквідації пайового фонду регулюється статтями 46, 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування", за умовами яких розрахунки з учасниками фонду в процесі ліквідації можуть здійснюватися іншими, ніж кошти, активами фонду, за умови дотримання вимог відповідно до частини третьої та четвертої статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування".
Фактичні обставини справи, установлені судами
5. 07.06.2011 ТОВ "Консент Капітал Менеджмент", як Компанією з управління активами, було створено та внесено до Єдиного державного реєстру інститутів спільного інвестування Пайовий венчурний недиверсифікований закритий інвестиційний фонд "Консент Капітал Фінанс", код ЄДРІСІ 2331635, зі строком дії до 07.06.2021 року.
6. 03.07.2020 на підставі рішення Комісії № 39 анульовано ліцензію Компанії з управління активами пайового фонду на здійснення професійної діяльності на фондовому ринку з управління активами інституційних інвесторів.
7. Як наслідок, 09.07.2020 Компанія з управління активами пайового фонду прийняла рішення, оформлене протоколом № 09/07/2020, про ліквідацію пайового фонду "Консент Капітал Фінанс", створення ліквідаційної комісії Фонду, затверджено положення про ліквідаційну комісію.
8. Позивачі є власниками бездокументарних іменних інвестиційних сертифікатів Фонду, що підтверджується виписками про стан рахунку в цінних паперах станом на 03.02.2020 року, депозитарна установа ПАТ банк "Укргазбанк", код ЄДРПОУ 23697280, а саме: ТОВ "Омокс" є власником бездокументарних іменних інвестиційних сертифікатів в кількості 11 843 штук, загальною номінальною вартістю 11 843 000,00 грн.; ТОВ "Фінансово-кредитна група "Чайка" є власником бездокументарних іменних інвестиційних сертифікатів в кількості 7620 штук, загальною номінальною вартістю 7 620 000,00 грн; ТОВ "Фінансово-кредитна група "Укргаз" є власником бездокументарних іменних інвестиційних сертифікатів в кількості 1002 штук, загальною номінальною вартістю 1 002 000,00 грн.
9. Інвестиційні сертифікати розміщувалися лише шляхом приватного розміщення (пункт 5 Проспекту емісії інвестиційних сертифікатів пайового фонду, затвердженого рішенням загальних зборів учасників ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" № 29 від 08.07.2011).
10. У повідомленнях про порядок проведення розрахунків з учасниками фонду від 20.07.2020, вих. №№ 20/07/1, 20/07/2, 20/07/3, направлених відповідачем позивачам, серед іншого зазначається, що розрахунки з учасниками Фонду за належними їм на праві спільної часткової власності інвестиційними сертифікатами Фонду здійснюються коштами (п. 6).
11. Учасники Фонду звернулися з повторною вимогою № 238/08 від 26.08.2020 щодо одностайної згоди учасників Фонду на проведення розрахунків іншими, ніж кошти, активами Фонду.
12. Позивачі зазначили, що їм відомий склад та структура активів Фонду станом на момент подання останньої звітності Комісії, які складаються з: корпоративних прав і частки в статутному капіталі ТОВ "Омокс" у розмірі 3,89% статутного капіталу; цінних паперів у вигляді простих векселів ТОВ "БК "Будцентр", ТОВ "Київський центр фондових послуг", ТОВ "Укргаз"; безготівкових грошових коштів, розміщених на рахунках в АТ "КБ "ГЛОБУС" та АБ "Укргазбанк" у загальній сумі 1 206 207, 31 грн; дебіторської заборгованості за господарсько-правовими договорами. Належність вищевказаного майна: корпоративних прав, цінних паперів та дебіторської заборгованості (прав вимоги) до активів Фонду, підтверджується останньою поданою відповідачем до НКЦПФР звітністю.
13. Згідно з листом Комісії від 09.09.2020 № 10-01/14344 регулятором надано в електронному вигляді останню наявну інформацію станом на 31.10.2018.
14. Відповідач подав до суду першої інстанції копію балансу (звіт про фінансовий стан) ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" ЗНВПІФ "Консент Капітал Фінанс", згідно з яким станом на 08.07.2020, день, що передував дню прийняття рішення про ліквідацію фонду, грошових коштів на рахунках в банках вказано - 1 206 тис. грн (код рядка 1167), поточна кредиторська заборгованість за довгостроковими зобов`язаннями (товари, роботи, послуги) становить 5 120 тис. грн (код рядка 1615), інші поточні зобов`язання становлять 32 847 тис. грн (код рядка 1690). Такий баланс підписано керівником - Товстуха С. та скріплено печаткою ТОВ "Консент Капітал Менеджмент".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
15. Рішенням Господарського суду Київської області від 04.08.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю з підстав відсутності у відповідача обов`язку укладати договір про розподіл інших, ніж кошти, активів Фонду.
16. Суд першої інстанції виходив з того, що:
- Закон України "Про інститути спільного інвестування" передбачає обумовлену настанням певних обставин можливість розрахунків з учасниками Фонду в процесі ліквідації Фонду іншими, ніж кошти, активами Фонду, проте не містить прямої вказівки на обов`язок здійснення таких розрахунків, в тому числі на вимогу учасників Фонду;
- для проведення розрахунків з учасниками Фонду в процесі його ліквідації іншими, ніж кошти, активами, недостатньо самої лише згоди всіх учасників та навіть оформлення ними відповідного договору з ліквідаційною комісією, оскільки мають бути також дотримані умови, наведені в частині третій статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування";
- набуття учасниками Фонду права власності на активи за відсутності у Фонду коштів, достатніх для виконання грошових зобов`язань відповідно до черговості, визначеній в частині першій статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування", є порушенням вимог Закону та прав інших учасників ліквідаційної процедури;
- для учасників Фонду, які своєчасно не скористались можливістю викупити майнові сертифікати до запровадження ліквідаційної процедури, запровадження процедури ліквідації пайового фонду передбачає певні обмеження в можливості реалізації належного їм права спільної часткової власності, тому однієї лише згоди всіх учасників Фонду не достатньо для розподілу між ними майна Фонду;
- застосування норми четвертої статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування", яка стосується задоволення вимог четвертої черги, без врахування та завершення розрахунків за попередніми чергами, є незаконним. Відповідна норма не передбачає обов`язковості укладення договору про розподіл інших, ніж кошти, активів пайового фонду;
- проект договору не містить істотних умов, зокрема, вартості (ціни) чистих активів фонду, що підлягають розподілу, та розрахункової вартості інвестиційних сертифікатів, що підлягають погашенню внаслідок розподілу активів між учасниками. Без зазначення у договорі цих даних належний розрахунок з учасниками фонду внаслідок укладення договору не є можливим;
- у проекті договору наведені активи з огляду на інформацію про склад, структуру та вартість активів Фонду станом на 31.10.2018, тоді як рішення про ліквідацію Фонду було прийнято 09.07.2020, що не відповідає вимогам пункту 3 розділу ІІІ Положення про порядок припинення пайового інвестиційного фонду, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 19.11.2013 року N 2605 (надалі - Положення про порядок припинення пайового інвестиційного фонду) та пункту 8.2. Регламенту Фонду;
- у проекті договору визначено, що частка в статутному капіталі ТОВ "Омокс", що підлягає розподілу, становить 3,89%. Позивачі не надали одностайне рішення загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства, про згоду на придбання частки в статутному капіталі ТОВ "ОМОКС", а також не надали доказів формування резервного капіталу у розмірі ціни придбання частки відповідно до статті 25 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю";
- згідно з судовими рішеннями у справі 911/3156/19 Компанія з управління активами пайового фонду є власником частки в розмірі 10% статутного капіталу ТОВ "Омокс";
- дії відповідача, як Компанії з управління активами пайового фонду, до прийняття рішення про ліквідацію фонду не входять до предмету доказування та не мають правового значення для правильного вирішення судового спору у справі.
17. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення, позовні вимоги задоволено повністю.
18. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що:
- особливістю Фонду є участь в ньому лише трьох осіб, які висловили одностайну позицію щодо укладення договору про розподіл інших, ніж кошти, активів;
- висновок суду першої інстанції, що укладення відповідного правочину не є обов`язковим в силу закону є необґрунтованим, оскільки норма статті 47 "Про інститути спільного інвестування" не передбачає альтернативи укладенню договору про розподіл активів Фонду у разі його ліквідації, а лише передбачає два можливих варіанти укладення договору: розподіл коштів отриманих від реалізації активів (ч. 1) або розподіл іншими, ніж кошти, активами пайового фонду (ч. 3), і наявність слова "можуть" передбачає можливість укласти договір про розподіл не тільки коштами, але й іншими, ніж кошти, активами Фонду, однак не звільняє ліквідаційну комісію від укладення договору;
- зазначення в назві договору словосполучення "інших, ніж коштів" не може свідчити про розподіл активів за виключенням грошових коштів, оскільки саме поняття "активу" включає й поняття "грошових коштів";
- ліквідаційна комісія не може переймати на себе ініціативу укладення того чи іншого договору, у разі якщо це не суперечить нормам законодавства та інтересам учасників Фонду;
- на момент прийняття рішення про ліквідацію Фонду (09.07.2020) у Компанії з управління активами був відсутній обов`язок складати та подавати звіт про фінансовий стан Фонду;
- необхідність подання копії звіту про фінансовий стан Фонду була визначена у підпункті 1 пункту 5 розділу ІІ Положення про порядок припинення фонду, у редакції рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 25.06.2020 N 318, що набрало чинність лише 21.08.2020;
- баланс (звіт про фінансовий стан) станом 08.07.2020, складений відповідачем, не подавався до контролюючого органу;
- відповідач не надав доказів на підтвердження інформації, відображеної у звіті про фінансовий стан Фонду; доказів звернення кредиторів до голови ліквідаційної комісії Фонду з кредиторськими вимогами;
- Компанія з управління активами не подавала також до Комісії річний звіт щодо діяльності інституту спільного інвестування за 2019 на виконання вимог частини другої, абзацу другого частини третьої статті 75 Закону України "Про інститути спільного інвестування";
- у матеріалах справи наявна інформація про стан та структуру активів Фонду станом на 31.10.2018, на момент подання останньої звітності по Фонду до Комісії, що надана регулятором;
- докази, надані скаржниками, на підтвердження структури Фонду, є більш вірогідними, аніж звіт про фінансовий стан Фонду, що наданий відповідачем, оскільки останній не оцінювався регулятором та іншими контролюючими органами;
- у даному конкретному випадку предметом договору є активи Фонду, які мають бути передані його учасниками, тому основним є визначення розподілу активів між учасниками Фонду. Визначення вартості таких активів не визнається учасниками Фонду обов`язковим;
- на момент ухвалення оскаржуваного рішення суду першої інстанції минуло більше року з моменту ухвалення рішення про ліквідацію Фонду. Відповідач не дотримав присічний річний строк для укладення договору про розподіл активів Фонду (ані шляхом розподілу коштів, як про це зазначав ліквідатор, ані іншими, ніж коштами активами, як того вимагали учасники).
Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та викладені у відзиві на касаційну скаргу
19. 22.11.2021 відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій (з урахуванням поданих доповнень) просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити рішення суду першої інстанції в силі.
20. Скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми статей 6, 627, 649 ЦК України, статей 179, 187 ГК України без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 11.09.2018 у справі №922/1618/17, від 26.10.2018 у справі № 910/15590/17, від 22.05.2019 у справі № 914/1104/18, від 16.03.2021 у справі № 911/178/20, від 15.09.2021 у справі № 643/21744/19, від 31.03.2021 у справі № 909/1402/19, що суд може вирішити судовий спір та зобовʼязати сторони укласти договір за таких умов: на виконання державного замовлення; на підставі прямої вказівки закону про обовʼязковість укладення договору; за наявності угоди сторін та/або попереднього договору, що є підставою для касаційного оскарження постанови відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
21. Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норму частини третьої статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування" і дійшов помилкового висновку щодо обовʼязковості укладення договору на підставі прямої вказівки закону, а висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми та можливості укладення договору про розподіл інших, ніж грошові кошти, активів пайового фонду в судовому порядку відсутній, що є підставою для касаційного оскарження постанови відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
22. В обґрунтування доводів та вимог касаційної скарги скаржник посилається на те, що:
- норма частини третьої статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування" передбачає можливість, а не обовʼязок, укладення між ліквідаційною комісією та учасниками фонду договору про розподіл інших, ніж кошти, активів фонду та виключно за умови дотримання вимог, і оскільки на момент прийняття рішення про ліквідацію фонду, коштів, наявних в активах фонду, було недостатньо для задоволення вимог кредиторів, укладання договору в судовому порядку суперечить вимогам Закону;
- оскільки на момент прийняття рішення про ліквідацію Фонду коштів, наявних в активах фонду, було недостатньо для задоволення вимог кредиторів, що підтверджується балансом (звітом про фінансовий стан) та інформаційною довідкою про склад та вартість чистих активів пайового фонду, складеними напередодні прийняття рішення про ліквідацію Фонду, то укладення договору в судовому порядку суперечить вимогам частини третьої статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування";
- норма частини першої статті 47 Закону України "Про інститути спільного інвестування" не передбачає укладення договору про розподіл коштів пайового фонду між ліквідаційною комісією та учасниками фонду, що перебуває в процесі ліквідації, а передбачає реалізацію активів Фонду за кошти та подальший розподіл вилучених коштів в порядку черговості: спочатку за рахунок таких коштів задовольняються зобовʼязання перед бюджетом, потім перед кредиторами, і в останню чергу перед учасниками фонду.
23. Скаржник також зауважує, що:
- висновок суду апеляційної інстанції, що у Компанії з управління активами під час ліквідації Фонду був відсутній обовʼязок складати та подавати звіт про фінансовий стан Фонду суперечить абзацу сьомому пункту 3 розділу ІІ Положення про порядок припинення пайового інвестиційного фонду, яким було передбачено, що рішення має містити інформацію про затвердження балансу та довідки про вартість чистих активів Фонду складених та розрахованих на кінець робочого дня, що передує дню прийняття рішення про ліквідацію Фонду, що й було виконано відповідачем;
- ліквідаційна комісія на виконання пункту 5 розділу II цього Положення надіслала Комісії відповідне рішення, а обовʼязок подавати затверджений баланс та довідку про вартість чистих активів Фонду був відсутній;
- Положення про порядок складання та розкриття інформації компаніями з управління активами та особами, що здійснюють управління активами недержавних пенсійних фондів, та подання відповідних документів до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 02 жовтня 2012 року N 1343, навпаки передбачає, що з дати прийняття рішення щодо припинення діяльності інституту спільного інвестування дані щодо ІСІ не подаються;
- висновок суду апеляційної інстанції, що визначення вартості чистих активів Фонду не є обовʼязковим, суперечить пунктам 3 та 4 розділу II Положення про порядок припинення пайового інвестиційного фонду;
- на момент звернення позивачів до суду, встановлений законом річний строк на проведення розрахунків з учасниками Фонду не сплив, тому права позивачів не були порушені;
- не доведено наявність дебіторської заборгованості за договорами позики, вказаними у проекті договору;
- в активах Фонду перебуває частка в статутному капіталі ТОВ "Омокс" в розмірі 10%, а не 3,89%, як зазначено в проекті договору.
24. 29.12.2021 представник позивачів подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначає, що касаційна скарга не містить обґрунтувань неправильного застосування апеляційним судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права та не містить підстав касаційного оскарження, передбачених частиною другою статті 287 ГПК України, у звʼязку з чим подана касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана постанова - без змін.