ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 640/22780/19
адміністративне провадження № К/9901/6415/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою Міністерства оборони України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2020 року (головуючий суддя - Шевченко Н.М.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року (головуючий суддя - Земляна Г.В., судді: Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.)
у справі №640/22780/19
за позовом ОСОБА_1
до Міністерства оборони України, Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича
про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 15 жовтня 2019 року № 573 про звільнення з військової служби у запас за підпунктом
"г" (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", поновити на військовій службі;
- зобов`язати здійснити перерахунок та виплатити матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
- визнати протиправною бездіяльність щодо неукладення нового контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу;
- зобов`язати укласти новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що організаційні заходи у Міністерстві оборони України, які зумовили його звільнення з військової служби, не проводилися, рапорт про звільнення ним не подавався, бесіда з питань звільнення також не була проведена, а також протиправно не вирішено з ним питання про укладення нового контракту про проходження військової служби.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України від 15 жовтня 2019 року № 573 про звільнення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Зобов`язано Міністерство оборони України поновити ОСОБА_1 на військовій службі.
Зобов`язано Міністерство оборони України здійснити перерахунок та виплату матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення з військової служби - 15 жовтня 2019 року, по дату фактичного поновлення на військовій службі.
Визнано протиправною бездіяльність Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича щодо не укладання нового контракту з генерал-полковником юстиції ОСОБА_1 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.
Зобов`язано Міністра оборони України укласти з генерал-полковником юстиції ОСОБА_1 новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року пункт 4 резолютивної частини рішення викладено у наступній редакції: "Стягнути з Міністерства оборони України за час вимушеного прогулу грошове забезпечення з 15 жовтня 2019 року по 23 вересня 2020 року в розмірі 543 657,90 грн без врахування відповідних зборів".
Пункт 6 резолютивної частини рішення скасовано та в цій частині прийнято нове рішення про зобов`язання Міністра оборони України повторно розглянути рапорт генерала-полковника юстиції ОСОБА_1 від 21 червня 2019 року щодо укладання нового контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
5. Міністерство оборони України звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішенням судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
6. Ухвалою Верховного Суду від 10 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
7. Ухвалою Верховного Суду від 23 лютого 2022 року справу призначено до розгляду в письмовому провадженні на 24 лютого 2022 року. У зв`язку із запровадженням Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, воєнного стану через акт відкритої агресії з боку Російської Федерації, а також, враховуючи наказ Голови Верховного Суду від 02 березня 2022 року №29/0/8-22 "Про встановлення особливого режиму роботи Верховного Суду в умовах воєнного стану", з метою забезпечення безперервності правосуддя, ця скарга розглядається у перший день можливості вчинення процесуальних дій.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Генерального прокурора України від 26 серпня 2014 року № 1906-ц ОСОБА_1 призначено заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором за строковим трудовим договором, до призначення на цю посаду військовослужбовця, звільнивши його з посади заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату та нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України.
9. Наказом Міністра оборони України від 11 жовтня 2014 року № 609 з генерал-майором запасу ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора.
10. Листом від 2 вересня 2019 року № 220/4484 Міністерство оборони України у зв`язку зі службовою необхідністю відкликало позивача з Генеральної прокуратури України, а також повідомило про здійснення добору іншого кандидата на посаду заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора відповідно до професійних, освітніх та кваліфікаційних вимог, яким повинен відповідати військовослужбовець для заняття такої посади.
11. На підставі цього листа наказом Генерального прокурора від 2 вересня 2019 року № 807ц звільнено позивача з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
12. Наказом Міністра оборони України від 11 вересня 2019 року № 516 відповідно до пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України позивача вважати таким, що повернувся до Міністерства оборони України із відрядження для подальшого проходження військової служби та зараховано його у розпорядження Міністра оборони України.
13. Наказом т.в.о. директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 11 вересня 2019 року № 93 зараховано позивача з 11 вересня 2019 року до списків особового складу Департаменту кадрової політики Міністерства та на всі види забезпечення.
14. Наказом Міністра оборони України від 11 жовтня 2019 року № 570 продовжено дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу з 14 жовтня 2019 року на строк, необхідний для прийняття рішення щодо укладення нового контракту.
15. 15 жовтня 2019 року Міністром оборони України внесено подання про звільнення позивача з військової служби у запас у зв`язку з проведенням організаційних заходів. Вказано, що можливості розміщення військовослужбовця на вакантних рівнозначних посадах за основною або спорідненою військовими спеціальностями у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України немає.
16. Наказом Міністра оборони України від 15 жовтня 2019 року № 573 звільнено ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із проведенням організаційних заходів).
17. Наказом директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 1 листопада 2019 року № 119 виключено позивача з 1 листопада 2019 року зі списків особового складу Департаменту та направлено на військовий облік до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.
18. 21 червня 2019 року позивач звернувся до Міністра оборони України з рапортом про укладення нового контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу терміном на п`ять років, та додав два примірника контракту.
19. 16 липня 2019 року Центральною військово-лікарською комісією Збройних Сил України було проведено огляд ОСОБА_1 та визнано обмежено придатним до військової служби.
20. Не погоджуючись зі звільненням, а також нерозглядом його рапорту про укладення нового контракту про проходження військової служби, позивач звернувся до суду з позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що на виконання вимог частини другої статті 77 КАС України не було надано суду жодних доказів проведення у структурі Міністерства оборони України організаційних заходів, які б мали своїм наслідком скорочення посад, які б міг займати позивач на військовій службі за основною або спорідненою військовими спеціальностями, досвідом роботи та рівнем військової служби. Так само не надано доказів неможливості використання позивача на службі, в тому числі шляхом призначення на іншу посаду, яка не підлягає скороченню, що свідчить про недотримання при звільненні вимог пункту 12.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
22. Аналіз Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" свідчить про те, що військовослужбовці можуть бути звільненими з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів виключно у випадку зайняття ними на час такого звільнення посади, яка скорочується, або посади, яка є рівнозначною тій, що скорочується. Разом з тим, позивач на момент звільнення з військової служби не займав посаду в структурі Міністерства оборони України, а перебував у розпорядженні Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
23. Також при звільненні позивача не були виконані вимоги Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України щодо подачі рапорту про звільнення з військової служби та проведення бесіди з питань його звільнення.
24. При вирішенні спірного питання окружний суд також брав до уваги що 2 вересня 2019 року Міністр оборони України відкликав ОСОБА_1 до Міністерства з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора мотивуючи це саме службовою необхідністю. Проте без здійснення призначення позивача на посаду, тобто без реалізації цієї службової необхідності на практиці, 15 жовтня 2019 року позивач звільняється з військової служби, що свідчить про непослідовність дій відповідачів, наслідком чого стало порушення правомірних очікувань позивача на здійснення відповідачами своєї діяльності у межах, окреслених чинним законодавством.
25. Діючим законодавством з питань проходження військової служби не встановлено заборону на укладання нового контракту з військовослужбовцями, яких за медичними показниками визнано обмежено придатними до військової служби.
26. Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкцією визначено обов`язок укласти новий контракт про проходження військової служби не пізніше ніж як за один місяць до закінчення строку дії чинного контракту. Проте Міністром оборони України, починаючи з 14 вересня 2019 року вчинялася протиправна бездіяльність щодо укладення нового контракту з позивачем.
27. Апеляційний суд вважав, що судом першої інстанції помилково зобов`язано здійснити перерахунок та виплату позивачу матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення з військової служби по дату фактичного поновлення на військовій службі, а тому здійснено розрахунок грошового забезпечення по 23 вересня 2020 року з розрахунку 345 днів вимушеного прогулу х 1 575,82 грн середньоденного розміру грошового забезпечення.
28. В частині зобов`язання Міністра оборони України укласти з позивачем новий контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, апеляційний суд вважав що окружний суд вийшов за межі своїх повноважень, оскільки право на укладання чи відмову в укладанні контакту належить виключно Міністру оборони України. Таким чином в цій частині позовні вимоги задоволено шляхом зобов`язання повторно розглянути рапорт щодо укладання нового контракту про проходження військової служби та прийняти відповідне рішення за результатами його розгляду.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
29. Міністерство оборони України у своїй касаційній скарзі звертає увагу на те, що справа у суді першої інстанції була розглянута в порядку спрощеного провадження без виклику сторін незважаючи на те, що позивач обіймав посаду заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора та мав військове звання генерал-полковника юстиції.
30. У встановленому процесуальним законом порядку відповідно до статей 49, 51 КАС України відповідачем було подано відзив на позов, в якому заявлено два окремих клопотання, проте окружним судом вони не були розглянуті. Посилання апеляційного суду що були подані пропозиції, а не клопотання, є довільним трактуванням норм законодавства.
31. Посилання суду на недотримання Міністерством при звільнені позивача вимог пункту 12.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України є помилковим, оскільки цей пункт стосується звільнення з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та жодним чином не стосується позивача.
32. Посилання суду що можуть бути звільнені з військової служби військовослужбовці у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів виключно у випадку зайняття ними на час такого звільнення посади, яка скорочується, або посади, яка є рівнозначною тій, що скорочується, не відповідає дійсності та спростовується законодавством з питань проходження військової служби, зокрема, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
33. Стосовно посилання суду на те, що діючим законодавством з питань проходження військової служби не встановлено заборону на укладання нового контракту з військовослужбовцями, яких за медичними показниками визнано обмежено придатними до військової служби, скаржник зазначає про не визначений порядок укладання нового контракту з військовослужбовцями, яких за медичними показниками визнано обмежено придатними до військової служби. Одночасно такий військовослужбовець не може бути звільнений з військової служби за станом здоров`я на підставі висновку комісії, а Міністр може приймати рішення про укладання нового контракту з таким військовослужбовцем в індивідуальному порядку, виходячи з перспектив та доцільності подальшого його службового використання.
34. У зв`язку з висловленою на початку серпня 2019 року Офісом Президента України позицією щодо доцільності існування військових прокуратур, Міністром оборони України було відтерміновано прийняття рішення щодо укладання нового контракту з ОСОБА_1 до остаточного вирішення зазначеного питання, що підтверджується наказом від 11 жовтня 2019 року № 570. Остаточне рішення щодо подальшого службового використання позивача було прийнято 15 жовтня 2019 року, а саме - звільнення з військової служби.
35. Скаржник у касаційній скарзі звертав увагу на те, що до убуття у 2014 році позивача у розпорядження Генеральної прокуратури України, він не перебував на будь-якій військовій посаді в Міністерстві оборони України чи Збройних Силах України, а відразу після прийняття на військову службу та укладання з ним контракту був направлений до Генеральної прокуратури України на посаду заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.
36. Також зазначає про помилковість посилання судів на пункт 34 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (який регулює підстави припинення контракту), оскільки до спірних правовідносин підлягає застосуванню пункт 33 Положення.
37. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.
38. У обґрунтування відзиву зазначав про те, що твердження відповідача про неправомірність розгляду справи у порядку спрощеного провадження є помилковим, оскільки на час виникнення спірних правовідносин він не обіймав жодної посади, не виконував організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а перебував у розпорядженні Міністра оборони України.
39. У порядку, визначеному Законом України "Про доступ до публічної інформації", одержано відомості про кількість осіб (8 військовослужбовців), які за результатами медичного огляду визнані обмежено придатними до військової служби, проте з ними з 2 вересня 2019 року укладено новий контракт про проходження військової служби. Також отримано інформацію про кількість військовослужбовців військових прокуратур, з якими Міністерством було укладено новий контракт (68 осіб).
40. Оскаржуваний наказ про звільнення з військової служби не містить посилань на документи щодо ліквідації військових прокуратур, які були ліквідовані 15 березня 2021 року, тобто набагато пізніше його звільнення з військової служби.
41. Відповідно до вимог Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту. Про намір не укладати новий контракт командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше ніж за два місяці до подання документів про звільнення. Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти контракт у порядку не передбаченому законодавством. Рішення про відмову в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів періодичного оцінювання, з урахуванням рекомендацій комісії і клопотання безпосереднього командира, а також висновків спеціальної комісії. Проте такі вимоги Інструкції не були дотримані відповідачем.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
42. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
43. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
44. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу звільнення з військової служби та бездіяльності щодо розгляду рапорту про укладення контракту на проходження військової служби у Збройних Силах України.
45. Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.