ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2022 року
м. Київ
справа №640/26045/19
адміністративне провадження №№К/9901/19375/21, К/9901/25620/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Єресько Л.О. Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/26045/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії
про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року (головуючий суддя Шулежко В.П.)
постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (головуючий суддя: Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.)
додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року (головуючий суддя: Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.)
і за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Кротюка Олександра Володимировича
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (головуючий суддя: Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 пред`явила позов до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії, в якому просила суд:
- визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії від 4 грудня 2019 року №7 про неуспішне проходження позивачкою атестації;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2066ц про звільнення позивачки з посади заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
- поновити позивачку на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
- стягнути з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації, у зв`язку з чим її допустили до проходження етапу співбесіди. Позивачка посилається на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про її неуспішне проходження атестації.
До того ж, позивачка зазначила, що з моменту набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вона позбавлена прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема, щодо переважного права залишення на роботі, права на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивачки та обмеження її в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою.
Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернулась до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року позов задоволено:
- визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії №2 від 4 грудня 2019 року №7 «Про неуспішне проходження атестації»;
- визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2066ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25 грудня 2019 року;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі: 1875344,99 грн без урахування обов`язкових відрахувань.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінено:
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі: 484530,40 грн без урахування обов`язкових відрахувань.
В решті рішення окружного суду залишено без змін.
Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що станом на час звільнення позивачки з посади ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації органів прокуратури не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також відповідачі не надали доказів на підтвердження скорочення посади, яку займала позивачка. Наведене, на думку суду, свідчить про відсутність законних підстав для звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивачки, що в свою чергу тягне за собою, незаконність оскаржуваного наказу.
До того ж, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
Визнавши звільнення позивачки незаконним, судами попередніх інстанцій було стягнуто на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Так, суд першої інстанції визначив, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року до 15 січня 2020 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 (1930,40 грн х 14 днів), а за період з 16 січня 2020 року до 23 грудня 2020 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 (7798,816 грн х 237 днів), становить загальну суму: 1 875 344,99 грн (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів).
Апеляційний суд, погодившись із висновками окружного суду по суті спору, змінив його рішення в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши його за період з 25 грудня 2019 року до 23 грудня 2020 року в загальному розмірі: 484530,40 грн (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів) (1930,40 грн х 251 день).
Такий обрахунок апеляційний суд здійснив з огляду на те, що встановив безпідставність застосуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати, адже застосування коефіцієнту 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації. Оскільки такий факт як успішне проходження атестації стосовно позивачки відсутній, то застосування указаного коефіцієнту щодо обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу також є безпідставним.
До того ж, додатковою постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року стягнуто користь позивачки за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі: 13825 грн.
Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.
Позивачка не погоджується виключно із постановою апеляційного суду в частині зміни рішення суду першої інстанції щодо обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У травні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року і додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення вимог позову. Також, на його думку, не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства висновки про необґрунтованість та невмотивованість рішення кадрової комісії, оскільки відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а рішення комісії про неуспішне проходження атестації є законодавчо визначеною підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Скаржник також доводить, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, є дискреційними повноваженнями кадрових комісій та знаходяться у межах їхньої виключної компетенції. На переконання скаржника, кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
До того ж, зазначив, що висновок судів попередніх інстанцій про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивачки, скаржник вбачає необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закону №113-ІХ») визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у Генеральній прокуратурі, звільняються з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною стосовно інших нормативно-правових актів, а тому висновок судів, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має відбутись ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.
Також, скаржник зауважує про безпідставність поновлення позивачки на рівнозначній посаді у Офісі Генерального прокурора, адже позивачка проходила службу в Генеральній прокуратурі України. З огляду на це, суди попередніх інстанцій, на переконання скаржника, неправильно застосували частину першу статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України»). Також, звертає увагу, що поновлення позивачки на рівнозначній посаді саме у Офісі Генерального прокурора оминає процедуру, передбачену Законом №113-ІХ.
До того ж, скаржник звернув увагу, що судами попередніх інстанцій невірно обраховано кількість днів вимушеного прогулу позивачки. Так, на переконання Офісу Генерального прогулу, за період з 25 грудня 2019 року до 23 грудня 2020 року кількість робочих днів становить 249 дні, а не 251, як зазначили суди у оскаржуваних рішеннях. З огляду на це, відповідно, змінюється і розмір обчисленої апеляційним судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Скаржник зазначає про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій норм матеріального права щодо яких відсутній висновок Верховного Суду, а саме: пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Доходи Офісу Генерального прокурора щодо оскарження додаткової постанови апеляційного суду зводяться до непропорційності та неспівмірності стягнутої на користь позивачки суми витрат на правничу допомогу складності цієї справи.
Верховний Суд ухвалою від 8 липня 2021 року відкрив касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
У відзиві на касаційну скаргу позивачка наводить власне тлумачення норм, якими урегульовано питання проходження атестації, а з доводами касаційної скарги відповідача не погоджується. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом першої інстанції із дотриманням норм матеріального і процесуального права, так само й апеляційним судом за виключенням питання обрахунку суми середнього заробітку.
Друга кадрова комісія свого відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надала. Копію ухвали Верховного Суду від 8 липня 2021 року про відкриття касаційного провадження отримала 13 липня 2021 року.
У липні 2021 року представник позивачки також подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року в частині зміни рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року просив залишити без змін.
Доводи касаційної скарги представника позивачки зводяться до того, що в аспекті визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосуванню підлягає абзац восьмий пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати №100.
Скаржниця зауважує, що оскільки фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України не відбулось, а місце мала лише зміна назви органу, в якому вона працювала на Офіс Генерального прокурора, до неї належить застосовувати коефіцієнт підвищення заробітної плати, при визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
З огляду на це, обрахунок суду першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачка вбачає правильним, а відповідний розрахунок апеляційного суду - необґрунтованим. Тому, постанова апеляційного суду у частині зміни рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Верховним Судом ухвалою від 22 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора просить відмовити у її задоволенні. З огляду на те, що Офіс Генерального прокурора не погоджується загалом із прийнятими судовими рішеннями по суті спору, доводи та вимоги касаційної скарги щодо необхідності збільшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу (згідно обрахунку окружного суду відповідної суми) вбачає необґрунтованими.
Друга кадрова комісія свого відзиву на касаційну скаргу представника позивачки не надала. Копію ухвали Верховного Суду від 22 липня 2021 року про відкриття касаційного провадження отримала 26 липня 2021 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Заступником начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 10 жовтня 2019 року.
Кадровою комісією №2 прийнято рішення від 4 грудня 2019 року №7 про неуспішне проходження прокурором атестації.
У рішенні другої кадрової комісії від 4 грудня 2019 року зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії виникли сумніви щодо відповідності позивачки вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з веденням способу життя. Зокрема, у комісії виникли сумніви в частині відомостей щодо вартості квартири та земельних ділянок, а також задекларованих коштів. Також у комісії виникли сумніви щодо відповідності позивачки вимогам професійної компетенції у зв`язку з неповним вирішенням практичного завдання. Ураховуючи викладене, комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.
Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2066ц, на підставі рішення кадрової комісії №2, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII (далі - «Закон №1401-VIII»), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (далі - «Закон»), статтею 4 якого унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 51 Закону передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. (пункт 7 розділу І Порядку №221).
Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку №221).
Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №235 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено другу кадрову комісію. Указаний наказ втратив чинність на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 28 грудня 2019 року №369.
Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року №351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 2 січня 2020 року.
Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - 00034051.
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.