ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 826/18143/14
адміністративне провадження № К/9901/31915/21
Верховний Суд у складі колеги суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Хмельницької області про визнання протиправним та скасування наказу від 23 жовтня 2014 року №1481к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року (головуючий суддя - Літвінова А.В.,), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року (головуючий суддя-Кобаль М.І., судді: Бужак Н.П., Костюк Л.О.,)
І. СУТЬ СПОРУ
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Хмельницької області, в якому просив:
- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1481-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Хмельницької області;
- поновити позивача на посаді першого заступника прокурора Хмельницької області;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
2. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1481-к позивача звільнено із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади»). З оскаржуваним наказом позивач не згоден, вважає його незаконним та таким, що прийнятий всупереч законодавству, тому підлягає скасуванню, оскільки позивач вважає, що були порушені його права на працю та доступу до державної служби, позбавлено його роботи на зазначеній посаді та безпідставно застосовано заборону обіймати протягом 10 років посади, щодо яких здійснюється очищення влади.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3. Наказом Генеральної прокуратури України від 29 грудня 2010 року №1916к призначено радника юстиції ОСОБА_1 заступником прокурора Рівненської області - начальником управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, звільнивши його в порядку переведення з посади Хмельницького міжрайонного природоохоронного прокурора Хмельницької області.
4. Наказом Генеральної прокуратури України від 04 вересня 2012 року №1269к призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 першим заступником прокурора Хмельницької області, звільнивши його з посади заступника прокурора Рівненської області - начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство.
5. 16 липня 2014 року наказом Генеральної прокуратури України від №1026к призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 першим заступником прокурора Хмельницької області, звільнивши його з посади прокурора Хмельницької області.
6. Наказом Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №1481к, керуючись статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», вимогою пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Хмельницької області у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, та звільнено його від обов`язків члена колегії прокуратури цієї області (далі- оскаржуваний наказ).
7. В якості підстави для винесення наказу вказано довідку про результати вивчення особової справи позивача, подання прокурора області Синишина О.Р .
8. Вважаючи оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з даним позовом до суду.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено частково.
9.1 Скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1481-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Хмельницької області.
9.2 Поновлено позивача на посаді першого заступника прокурора Хмельницької області.
9.3 Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1876496 (один мільйон вісімсот сімдесят шість тисяч чотириста дев`яносто шість гривень) 40 копійок.
9.4 Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Хмельницької області з 24 жовтня 2014 року та стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25067 (двадцять п`ять тисяч шістдесят сім гривень) 70 копійок.
9.5 В іншій частині позовних вимог відмовлено.
10. Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу з необхідністю його скасування, вказав про безпідставність застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади", незастосування відповідачем жодного правового інструментарію для доведення його вини у діях, викорінення яких ставиться за мету у вказаному законі.
10.1. Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції використав довідки прокуратури Хмельницької області від 30 жовтня 2014 року №18-427вих-14 в останні 2 місці роботи, що передували звільненню, а саме у серпні та вересні 2014 року. Також в частинні вирахування середнього заробітку суд першої інстанції керувався правовими висновками, викладеними Верховним Судом у постановах від 13 березня 2018 року у справі №2а-11888/10/1370 та від 05 листопада 2019 року у справі №2а-2243/11/1370.
11. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено.
11.1 Викладено абзац 4 резолютивної частини у наступній редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням коефіцієнту його підвищення з 24 жовтня 2014 року по 11 грудня 2020 року, в розмірі 2 451 944,09 грн. (два мільйона чотириста п`ятдесят одна тисяча дев`ятсот сорок чотири гривні 09 копійок) без виключення сум відрахування на податки, збори та інші обов`язкові платежі».
11.2 В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року залишено без змін.
12.1. Приймаючи оскаржуване рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильність обрахування розміру середнього заробітку. Вказано, що судом першої інстанції помилково взято до уваги довідку прокуратури Хмельницької області від 30 жовтня 2014 року №18-427вих-14 за останні 2 місяці роботи позивача, що передували звільненню, оскільки зазначена довідка не відповідає розрахунку, який має відповідати Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100). В даному випадку сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, на думку колегії суддів, має бути обрахована відповідно до довідки Хмельницької обласної прокуратури від 05 липня 2021 року № 21-135-вн-21, яка витребувана судом апеляційної інстанції та міститься в матеріалах справи, та необхідно врахувати в розрахунку коефіцієнт підвищення, на який потрібно прокоригувати виплати належні позивачу.
12.2. Також суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване рішення застосовував правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
13. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій в частині розміру стягнутого середнього заробітку, представник Офісу Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив змінити оскаржувані судові рішення в частині задоволених вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшивши суму стягнення.
14. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку).
15. В касаційній скарзі скаржник зазначає, що під час визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій застосовано норму права, яка не підлягала застосуванню, а саме пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та не враховано правові позиції Верховного Суду у справі № 810/3246/16 від 29 квітня 2020 року, де суд вказав про неможливість здійснення роботодавцем розрахунку середньої заробітної плати звільненого працівника на майбутнє із урахуванням підвищених посадових окладів.
16. Крім того, скаржник зазначає, що судами при ухваленні рішення у справі №826/18143/14 застосовано статтю 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), пункт 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 без урахування висновку щодо застосування цих норм у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14.
17. Представником позивача подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просить, керуючись пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України, повернути касаційну скаргу особі, яка її подала, оскільки скаржник не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
18. Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
20. Згідно із статтею 27 Закону України від 24 березня 1995 року N 108/95-ВР «Про оплату праці» (далі - Закон N 108/95-ВР) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
21. Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (тут і далі - у редакції, яка діяла на дату вирішення справи у суді першої інстанції) нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
22. Відповідно до пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
23. Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 (в редакції до 12 грудня 2020 року) у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.
24. 12 грудня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100» (далі - Постанова №1213), якою виключено пункт 10 Порядку №100.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
26. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги.
27. Касаційна скарга, що розглядається не містить доводів незгоди із рішеннями судів попередніх інстанцій стосовно задоволених позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1481-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Хмельницької області та його поновлення, а відтак оцінка судовим рішенням у цій частині судом касаційної інстанції не надається.
28. Ключовими питаннями у цьому касаційному провадженні є правильність застосування (не застосування) при обчисленні розміру середньої заробітної плати пункту 10 Порядку № 100 з урахуванням змін внесених Постановою №1213.