ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 160/6432/20
адміністративне провадження № К/9901/17232/21
адміністративне провадження № К/9901/20452/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року (головуючий суддя - Мельник В.В., судді: Сафронова С.В., Чепурнов Д.В.)
у справі №160/6432/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №440к від 06 травня 2020 року про його звільнення з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області з 14 травня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 про його неуспішне проходження атестації;
- поновити його на попередній роботі для забезпечення виконання функцій прокуратури та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом Генерального прокурора №410 від 03 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура». Наказом Генерального прокурора №414 від 08 вересня 2020 року визначено день початку роботи Дніпропетровської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року. З огляду на відсутність юридичного факту ліквідації та/або реорганізації Прокуратури Дніпропетровської області як юридичної особи, посилання в наказі як на підставу для його звільнення позивача на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на думку останнього, є протиправним. З урахуванням викладених обставин просив позов задовольнити.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову постанову про часткове задоволення позову.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №440к від 06 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області з 14 травня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Дніпропетровській обласній прокуратурі.
Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 травня 2020 року по 31 березня 2021 року включно у розмірі 231 326,22 грн з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
В задоволенні іншої частини позову відмовлено.
5. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції відповідачі звернулися з касаційними скаргами в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. У запереченні на касаційні скарги позивач, посилаючись на законність постанови суду апеляційної інстанції просить залишити касаційні скарги без задоволення, а постанову - без змін.
7. Ухвалами Верховного Суду 15 червня 2021 року та від 29 червня 2021 року відповідно, відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 14 квітня 2008 року.
9. Відповідно до наказу від 21 липня 2016 року №820к ОСОБА_1 працював на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
10. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
11. Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
12. На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
13. Позивач 07 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про допуск до проходження атестації.
14. За результатами складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №60 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
15. В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія посилалась на те, що ОСОБА_1 за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації та у зв`язку з цим прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
16. Наказом прокурора Дніпропетровської області №440к від 06 травня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №1.
17. Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та звільнення з посади в органах прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
18. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
19. Щодо спірного наказу суд першої інстанції зазначив, що оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, то наказ прокурора Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року №440к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
20. Апеляційний суд вирішуючи позовні вимоги погодився з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
21. Водночас не погодився з його висновком щодо правомірності спірного наказу про звільнення позивача з посади, оскільки матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Враховуючи, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, посилання на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII у наказі про звільнення, є необґрунтованими, як наслідок, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
22. У зв`язку з чим, апеляційний суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Дніпропетровській обласній прокуратурі, та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14 травня 2020 року по 31 березня 2021 року включно у розмірі 231 326,22 грн.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
23. Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора у касаційних скаргах послались на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
24. Крім того, скаржники також зазначили, що судами попередніх інстанції не враховано висновок щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі, який сформовано Верховним Судом (постанови від 20 січня 2021 року у справах №№640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року по справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року по справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року по справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року по справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року по справі №П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року по справі №11/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду).
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
26. Касаційні скарги, за якими відкрито касаційне провадження, подані з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.
28. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
29. Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
30. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
33. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
34. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
35. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
36. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.