ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 420/9221/20
адміністративне провадження № К/9901/12052/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Губської О.А., Єресько Л.О.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року (суддя Іванов Е.А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2021 року (судді: Кравченко К.В., Джабурія О.В., Вербицька Н.В.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора №102 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що спірним рішенням Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора №102 від 02 квітня 2020 року встановлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 68 балів, що є меншим балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим позивач не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що не успішно пройшла атестацію. За наслідками атестації, наказом прокурора Одеської області №770-к від 29 квітня 2020 року позивачку звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Позивачка вважає спірне рішення Кадрової комісії №1 необґрунтованим, оскільки в ньому вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів без аргументів комісії виставлення саме такої кількості балів та дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Позивачка також вказала на те, що питання у тестуванні були складені неоднозначно (некоректно) з приводу чого 09 квітня 2020 року та 22 квітня 2020 року нею направлялися заяви голові кадрової комісії, відповіді на які позивачка не отримала. Також посилається на те, що порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювали втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату та відсутня інформація щодо самого програмного забезпечення, яке використовувалося під час атестації, його сертифікації, а також відсутня інформація щодо апробації (рецензування) тестових питань та осіб (установ), які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі, яка використовувалась 02 березня 2020 року у іспиті. Позивачка стверджує, що тести не враховували спеціалізації прокурорів, що вказує на необ`єктивність такої атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Також позивачка вказала на прийняття спірного рішення у складі лише п`яти осіб, при складі Кадрової комісії №1 з шести осіб, що, на думку позивачки, вказує на прийняття такого рішення неповноважним складом цієї комісії.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, є вмотивованим, оскільки містить кількість набраних позивачем балів, які стали визначальними при прийнятті оскаржуваного рішення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі скаржниця вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Підстава касаційного оскарження рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2021 року відповідає вимогам пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження позивачка вказує на те, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права - підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури».
Позиція інших учасників справи.
Від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивачки та залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 11 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 27 квітня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами фактичні обставини справи
Позивачка з вересня 2002 року працювала в органах прокуратури, а з квітня 2016 року займала посаду прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) позивачка 09 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку із чим просила допустити її до проходження атестації.
02 березня 2020 року за результатами участі у проведенні атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні пункту 13 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким визначено прохідний бал - 70.
02 квітня 2020 року першою кадровою комісією прийнято рішення №102 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію та не допущено до проходження наступних етапів атестації.
Уважаючи рішення кадрової комісії незаконним, позивачка звернулася до суду з цим позовом.
29 квітня 2020 року наказом прокурора Одеської області №770-к позивачку звільнено з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підставою для прийняття наказу стало рішення №102 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії №1.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року по справі №420/3918/20 позовну заяву ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області від 29 квітня 2020 року №770к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва Одеської області та з органів прокуратури Одеської області відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу міжнародного співробітництва Одеської області з 30 квітня 2020 року; стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 року по 11 серпня 2020 року у розмірі 78688,10 грн.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року по справі №420/3918/20 апеляційну скаргу прокуратури Одеської області залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року залишено без змін.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування та позиція Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу результатів анонімного тестування, затверджених рішенням кадрової комісії, та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.