ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 640/1451/20
адміністративне провадження № К/9901/15735/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Смолій І.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року (головуючий суддя - Черпіцька Л.Т., судді: Пилипенко О.Є., Собків Я.М.)
у справі №640/1451/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:
- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №2 від 17 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ №2140 від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Рішенням Окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 17 грудня 2019 року №34 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним і скасовано наказ від 21 грудня 2019 року №2140ц про звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 378564,16 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній частині та викладено абзац 5 резолютивної частини в такій редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 26 жовтня 2020 року в сумі 376744,14 грн.». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
4. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 11 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 2007 року працює в органах прокуратури.
7. Кадровою комісією №2 прийнято рішення №34 від 17 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.
8. Згідно з наказом Генерального прокурора №2140ц від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнена з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 24 грудня 2019 року.
9. Позивач, вважаючи рішення Другої кадрової комісії №34 від 17 грудня 2019 року та наказ Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №2140ц протиправними, звернулась до суду з вказаним адміністративним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
10. Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку.
11. Встановивши протиправність рішення кадрової комісії стосовно позивача, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора про звільнення ОСОБА_1 , як похідної позовної вимоги.
12. Поновлюючи позивача на посаді, з якої її було звільнено, суди виходили з того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
13. Розрахунок середнього заробітку проведено судом на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
14. Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, однак вказав на помилковість його висновку в частині визначення дати, з якої починається період вимушеного прогулу. Зазначив, що позивача звільнено з посади 24 грудня 2019 року, а 25 грудня 2019 року був святковим (неробочим) днем, тому датою початку вимушеного прогулу позивача є 26 грудня 2019 року.
15. У зв`язку з цим, змінив мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в цій частині та виклав абзац 5 резолютивної частини в іншій редакції.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
16. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо невідповідності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам щодо його обґрунтованості. Так, заявником зазначено, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Наголошено на дискреційності повноважень кадрової комісії та на відсутності у суду повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати його відповідність цим вимогам оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
17. На підтвердження вказаної позиції посилався на правові висновки Верховного Суду, зроблені в межах розгляду справи №826/26007/15, а також на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені у справах щодо оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (постанови від 27 березня 2018 року №П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року №800/328/17, від 12 червня 2018 року №800/248/17, від 26 червня 2018 року №800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17).
18. Скаржник зазначає, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином, вказане рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
19. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
20. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
21. Зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи зменшення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
22. Вказує, що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій не врахований відповідний висновок в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що на думку скаржника, є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
23. Скаржник не погоджується з позицією судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки позивач не є таким, що успішно пройшов атестацію.
24. У відзиві на касаційну скаргу позивач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
26. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.
28. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
29. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
31. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
32. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
33. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
34. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
35. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
36. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
37. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.