ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 473/1818/19
провадження № 51-5236 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Щепоткіної В. В.,
суддів Кишакевича Л. Ю., Остапука В. І.,
за участю:
секретаря судового засідання Ткаченка М. С.,
прокурора Кулаківського К. О.,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_1,
захисників Палія С. М., Сторчака С. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140060000140, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився в с. Ниспорени Ниспоренського району Республіки Молдова, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1, такого, котрий не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК;
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2021 року ОСОБА_1 засудженого за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не переглядаються.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, та придбанні й зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, за обставин, детально викладених у вироку.
Зокрема, ОСОБА_1, керуючись корисливим мотивом, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в період з червня по жовтень 2018 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, неодноразово придбав у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, які на автомобілі марки "Opel Vivaro", державний номерний знак НОМЕР_1, він перевозив до місця свого проживання на АДРЕСА_1, де зберігав з метою подальшого збуту.
Вказані наркотичні засоби ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з метою подальшого збуту, котрі в подальшому незаконно збували їх (7 разів) ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (анкетні дані свідків змінено відповідно до положень Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" № 3782 - ХII від 23 грудня 1993 року).
Також, в невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці ОСОБА_1 придбав стартовий самозарядний гладкоствольний пістолет, перероблений саморобним способом шляхом видалення з каналу ствола елемента, що перешкоджає вильоту метального снаряду зі стартового пістолета "ПСШ 790", калібру 9 мм. Р.А.К., виробництва УНСП "Шмайсер", Україна, що є вогнепальною зброєю, який приніс до житлового будинку за місцем свого проживання, де незаконно зберігав, без передбаченого законом дозволу, та який було виявлено й вилучено 30 жовтня 2018 року в період часу з 16:13 хвилин по 18:55 працівниками поліції Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області в ході проведення обшуку.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є недопустимими та недостатніми для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК. Зокрема, вказує, що огляд місця події та негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час проведення огляду понятими були заінтересовані особи, а доручення про проведення НСРД та протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки складені слідчими, котрі не включені до групи слідчих у цьому кримінальному провадженні. Відтак, всі висновки судових експертиз, які є похідними від вказаних слідчих дій та НСРД, на думку засудженого, також є недопустимим доказами. Крім того, засуджений звертає увагу на порушення його права на захист під час підготовчого судового засідання, яке, на його думку, полягає у тому, що воно було проведено без виклику та участі його захисника Сторчака С. О., натомість судом було призначено йому іншого захисника з безоплатної правової допомоги. Вказане не отримало належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) відповідних доводів сторони захисту не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду надійшли письмові заперечення прокурора Мерімеріна О. Г. на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 з копіями постанов про призначення групи слідчих, прокурорів та витягу з ЄРДР. У своїх заперечення прокурор зазначив, що ці постанови наявні у матеріалах кримінального провадження, однак під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурор обмежилась лише наданням витягу з ЄРДР, оскільки в ньому містились відомості про слідчих і прокурорів, котрі здійснювали досудове розслідування та його процесуальне керівництво.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 підтримав свою касаційну скаргу в повному обсязі.
Захисники Палій С. М. та Сторчак С. О. підтримали касаційну скаргу засудженого, просили її задовольнити, а вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо нього - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор Кулаківський К. О. заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_1, вказав на законність і обґрунтованість судових рішень щодо нього та просив залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги захисників ОСОБА_1 - адвокатів Палія С. М. та Сторчака С. О., в яких порушувалися питання неповноти судового розгляду, недопустимості доказів, що були покладені в основу обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_1, порушення його права на захист, апеляційний суд, навівши мотиви прийнятого рішення та не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, обґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни.
Переглянувши вирок в межах доводів апеляційних скарг, перевіривши в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, а також обговоривши доводи сторони захисту, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК та покладені в основу вироку докази, а саме: показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, дані протоколів слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, речові докази, висновки судових експертиз, дані CD-дисків та інших письмових документів, підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК.
Такий висновок суду апеляційної інстанції достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би у контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженого про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке, на його думку, полягає у тому, що суд ухвалив вирок на недопустимих доказах, а саме: даних протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки вони проведені неуповноваженими особами, а доручення про їх проведення та протоколи за його результатами складені слідчими, не включеними до групи слідчих у цьому кримінальному провадженні, то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні обвинувального судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні суб`єкт, джерело, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання. При цьому, в аспекті належного суб`єкта доказування необхідно розглядати наявність повноважень у слідчих і прокурорів, котрі здійснювали досудове розслідування та його процесуальне керівництво.
За змістом статей 37, 38, 39 КПК прокурори й слідчі у кримінальному провадженні визначаються керівником прокуратури та органу досудового розслідування відповідно.