ПОСТАНОВА
Іменем України
19 квітня 2022 року
Київ
справа №640/20549/19
адміністративне провадження № К/9901/18786/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 січня 2021 року (суддя Іщук І.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року (судді: Коротких А.Ю., Сорочко Є.О., Чаку Є.В.) по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕГІОН" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Комунальне підприємство "АПТЕЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ "ФАРМАЦІЯ" ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ, Товариство з обмеженою відповідальністю "СВП2005" про визнання протиправним та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Товариство з обмеженою відповідальністю «Легіон» (далі - позивач, ТОВ «Легіон») звернулось до суду з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), треті особи Комунальне підприємство "Аптечне об`єднання "ФАРМАЦІЯ" Запорізької обласної ради, Товариство з обмеженою відповідальністю "СВП2005", в якій просило суд:
визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08 жовтня 2019 року.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465/р/пк-пз від 08 жовтня 2019 року є необґрунтованим та прийнятим з порушенням вимог чинного законодавства України, оскільки Антимонопольний комітет не дослідив фактичних обставин справи та прийняв рішення без врахування поданих позивачем документів, що підтверджують його перемогу в процедурі відкритих торгів.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08 жовтня 2019 року.
Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Легіон» понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.
Суд першої інстанції дійшов висновків, з якими погодився суд апеляційної інстанції про те, що кошторисна вартість монтажу пожежної сигналізації, системи пожежогасіння та пусконалагодження системи пожежогасіння складає 409 822,68 грн, що є менше 20% вартості договору про закупівлю, загальна вартість якого складає 11 114 201,79 грн, що відповідає інформації зазначеній у довідці про відсутність субпідрядників від 19 серпня 2019 року №0819/22, в якій зазначено, що ТОВ «Легіон» не планує залучати будь-якого суб`єкта господарювання до виконання робіт, в обсязі більше, ніж 20% від вартості договору про закупівлю. Указане свідчить про те, що позивач для виконання робіт налагодження систем пожежогасіння, домовиведення і ОПС міг залучати субпідрядників, незважаючи на відсутність у нього ліцензії на виконання цих робіт.
На переконання судів попередніх інстанцій посилання відповідача на відсутність правових підстав у позивача для користування приміщенням, яке знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. №39, є необґрунтованим, тому що в позивача наявні договір оренди та додаткової угоди до вказаного договору, які підтверджують право користування ТОВ «Легіон» цим нежитловим приміщенням.
Щодо посилань відповідача на той факт, що довідка про наявність матеріально-технічної бази, надана позивачем в складі тендерної пропозиції, містить недостовірні відомості, суди указали, що з поданої позивачем довідки про наявність матеріально-технічної бази убачається, що транспортні засоби, необхідні для виконання предмета закупівлі, орендовані позивачем, тобто ТОВ «Легіон» не є власником вказаних транспортних засобів, а отже їх експлуатація позивачем розпочата саме з дати укладення відповідного договору (оренди, лізингу), а не з дати придбання або ж першої реєстрації транспортних засобів.
Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що позивач міг виконувати роботу, що є предметом закупівлі за ДК 021:2015:45200000-9-«Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» з очікуваною вартістю 12 104 684, 00 грн, а тому оскаржуване рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Антимонопольний комітет України указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Підставою касаційного оскарження рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 січня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року є пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження позивач вказує на те, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» на рахунок надання учасниками справи засвідчених копій дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі, зокрема на налагодження систем пожежогасіння, димовиведення і ОПС.
Позиція інших учасників справи
Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 02 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 квітня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
12 серпня 2019 року Комунальним підприємством «Аптечне об`єднання «Фармація» Запорізької обласної Ради оголошено відкриті торги в системі Prozorro, ідентифікатор закупівлі UA-2019-08-12-000575-c на закупівлю робіт, а саме робіт з реконструкції адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28, з класифікацією за ДК 021:2015: 45200000-9 - «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» з очікуваною вартістю 12 104 684, 00 грн (дванадцять мільйонів сто чотири тисячі шістсот вісімесят чотири гривні, 00 коп).
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель пропозиції були надані таким учасниками: Приватне підприємство «Промавтоматикасервіс» (далі - ПП «Промавтоматикасервіс»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройвишпроект-2005» (далі - ТОВ «Стройвишпроект-2005»), ТОВ «Легіон» , Товариство з обмеженою відповідальністю «Мк 7» (далі - ТОВ «Мк 7»). Згідно з інформацією, розміщеною на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) пропозиція ТОВ «Промавтоматикасервіс», ТОВ «Стройвишпроект-2005», відхилено замовником. Пропозиція ТОВ «Мк 7» не розглядалась, оскільки пропозиції не відповідали кваліфікаційним критеріям, передбачених статтею 16, статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації в цілому.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, за наслідком розгляду тендерних пропозицій Протоколом №21 від 11 вересня 2019 року замовником розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «Легіон», вирішено допустити до подальшого аукціону як такі, що відповідають умовам тендерної документації, зокрема технічним та якісним вимогам: пропозицію ТОВ «Легіон», визнано переможцем по процедурі відкриті торги на закупівлю ТОВ «Легіон».
11 вересня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Легіон».
18 вересня 2019 року ТОВ «Стройвишпроект-2005» подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг (далі - Колегія) скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у якій ТОВ «Стройвишпроект-2005» повідомляло про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило, зокрема, зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення позивача переможцем процедури закупівлі.
23 вересня 2019 року рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13402-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду.
23 вересня 2019 року листом №20-29/03-7943-пз, розміщеним на веб-порталі Уповноваженого органу запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарги.
27 вересня 2019 року замовником, листом №01-268 надано пояснення по суті скарги.
За результатами розгляду скарги відповідачем прийнято рішення №14465/р/пк-пз від 08 жовтня 2019 року, яким зобов`язано Комунальне підприємство «Аптечне об`єднання «Фармація» Запорізької обласної Ради скасувати рішення про визначення ТОВ «Легіон» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015: 45200000-9 - «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» з очікуваною вартістю 12 104 684,00 грн за № UA-2019-08-12-000575-c.
В якості обґрунтування оскаржуваного рішення відповідач посилався, зокрема на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Легіон» умовам тендерної документації, а саме:
1) «відсутність у складі пропозиції засвідчених копій документів дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності, пов`язаної з виконанням предмета закупівлі.
2) не підтвердження ТОВ «Легіон» наявності матеріально-технічної бази (оренда офісу).
За результатами розгляду скарги відповідач прийшов до висновку, що пропозиція переможця - ТОВ «Легіон» не відповідала умовам тендерної документації та мала бути відхилена на підставі вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач також прийшов до висновку, що замовник порушив вимоги статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягало у застосування до учасників процедури закупівлі дискримінаційного підходу.
Не погоджуючись із вказаним рішення відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).
Пунктом 28 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Пунктом 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до пункту 27 частини першої Закону №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Частинами першою та другою Закону №922-VIII серед іншого визначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.
Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником. У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.
Скарга повинна містити інформацію щодо, зокрема, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Висновок Верховного Суду
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно з частиною першою статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до матеріалів справи, Додатком 6 до тендерної документації передбачені інші документи, які необхідно подати учаснику у складі Пропозиції, зокрема, засвідчені копії документів дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі.
Додатком 1 до тендерної документації передбачене технічне завдання, відповідно до якого зазначено найменування робіт, зокрема, налагодження систем пожежогасіння, димовиведення і ОПС. Прилад приймально-контрольний з кількістю шлейфів від 10 до 20, за кожний наступний шлейф (ППКП "Тирас-16.12811").
У складі Пропозиції переможця міститься:
1) довідка про відсутність субпідрядників від 19 серпня 2019 №0819/22, відповідно до якої зазначено, що ТОВ "Легіон" не планує залучати будь-якого суб`єкта господарювання до виконання робіт, в обсязі більше, ніж 20 % від вартості договору про закупівлю;
2) дозвіл №388.17.23, виданий ТОВ "ЛЕГІОН" на виконання робіт підвищеної небезпеки;
3) ліцензія від 04 квітня 2018 року щодо господарської діяльності із будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середнім та значним класом наслідків, зокрема, будівельні та монтажні роботи загального призначення, виконання пусконалагоджувальних робіт, монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання та іншого обладнання.