ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 460/8484/20
адміністративне провадження № К/9901/21637/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 460/8484/20
за позовом Управління освіти Дубенської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Управління освіти Дубенської міської ради на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року (суддя - Борискін С. А.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року (головуючий суддя - Затолочний В. С., судді: Качмар В. Я., Кушнерик М. П.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2020 року Управління освіти Дубенської міської ради (далі -Замовник, позивач) звернулося до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Держаудитслужба, відповідач), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 03 листопада 2020 року №226.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок винесений відповідачем безпідставно та необґрунтовано, оскільки був прийнятий з порушенням принципів проведення публічних закупівель, а висновки про допущення позивачем порушень не співрозмірні з вимогою про їх усунення.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року, у задоволені позовних вимог Управління освіти відмовлено.
4. Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки процедура закупівлі з моменту укладення договору про закупівлю (26 жовтня 2020 року) вважається закінченою і внесення змін до тендерної документації уже не можливо, то відповідачем обґрунтовано визначено спосіб усунення виявлених порушень при проведенні публічної закупівлі UA-2020-08-18-002304-b, керуючись нормою пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) шляхом розірвання укладеного договору (як нікчемного).
5. Суди дійшли до переконання про порушення позивачем вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки в тендерній документації Замовника опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок містили відступлення від Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 (який є вичерпним).
6. Суд першої та апеляційної інстанцій зауважили, що у майданчика, через який здійснювалася закупівля, не передбачалося окремого виведеного поля для внесення інформацію щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, водночас Замовник мав право внести таку інформацію у будь-яке інше поле, щоб не порушувати вимоги передбачені частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII.
7. Більше того, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій в порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII учасникам тендеру Приватному підприємству ІБК «ДЕДАЛ» та Товариству з обмеженою відповідальністю «НВФ «Термоуніверсал» не було надано можливостей виправити допущені ними у поданих тендерних пропозиціях невідповідності, як це передбачено частиною дев`ятою статті 26 Закону.
8. З огляду на допущені позивачем при закупівлі порушення, суди дійшли висновку, що придбання замовником товарів, робіт і послуг у такому випадку не може вважатися «публічною закупівлею» та замовник уклав договір про закупівлю з порушенням установленого Законом № 922-VIII порядку, а тому такий договір є нікчемним, а зобов`язання позивача у оскаржуваному висновку вжити заходів щодо розірвання вказаного договору - відповідає вимогам чинного законодавства.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
9. Не погодившись із рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року, Управління освіти Дубенської міської ради звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати вказані рішення та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.
10. Підставою касаційного оскарження позивач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме, неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
11. Аргументуючи свою позицію скаржник зазначає, що зобов`язання установлене у висновку контролюючого органу (розірвання договору) не є співмірним з виявленими порушеннями та порушує приписи частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».
12. Скаржник зазначає, що умови договору від 26 жовтня 2020 року № 1161 не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі (у тому числі ціни за одиницю товару). Оскарження закупівлі UA-2020-08-18-002304-b в Антимонопольному комітеті України не було. Даний договір був укладений на 18 день з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, тобто дотримано термін. Відтак вважає, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання вказаного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
13. Ухвалою від 29 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Управління освіти на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі № 460/8484/20 з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
14. На касаційну скаргу відповідач подав відзив, в якому просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Зазначає, що саме наявність порушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, стало підставою для Держаудитслужби зобов`язати замовника здійснити заходи щодо розірвання договору про закупівлю, що є способом усунення виявлених порушень. Вважає, що розірвання договору є єдиним рішенням для усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі», правовим підґрунтям якого є право органу державного фінансового контролю пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
15. Ухвалою від 15 квітня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
16. Управлінням освіти Дубенської міської ради 18 серпня 2020 року, у порядку визначеному Законом № 922-VIII, в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі робіт з «Будівництва нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ступенів № 7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)» під унікальним номером UA-2020-08-18-002304-b.
17. Рішенням тендерного комітету від 18 серпня 2020 року №272 затверджено Тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю «Будівництво нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ступенів № 7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)».
18. За результатами проведеної згідно норм Закону № 922-VIII процедури закупівлі, 26 жовтня 2020 року з переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» (далі - ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів») укладено договір № 1161 про закупівлю предметом якого є будівництво нової твердоопалювальної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж.
19. Згідно наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області №70 від 13 жовтня 2020 року, керуючись статтею 8 Закону № 922-VIII, та пунктом 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2018 року №187, розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-08-18-002304-b.
20. 04 листопада 2020 року начальником Управління затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі № 226 від 03 листопада 2020 року (оскаржуваний висновок), яким установлено наступні порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону № 922-VIII (пункт 19 частини другої статті 22 цього Закону), порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII (опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції), відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).
21. 11 листопада 2020 року позивач звертався за роз`ясненням щодо формулювання висновку виклавши при цьому заперечення щодо його змісту.
22. В порядку частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII позивач оскаржив вищезазначений висновок до суду. Оскарження відображено в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro».
V. Нормативне регулювання
23. Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).
25. Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
26. Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
27. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
28. Стаття 8 Закону № 922-VIII визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа).
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;