ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 138/2127/19
провадження № 51-551км21
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючогоБущенка А.П.,суддівАнтонюк Н.О., Шевченко Т.В.,за участю: секретаря судового засідання Манацької І.А.,прокурораЄременка М.В.,захисникаКозачука М.В.,засудженогоОСОБА_1,розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника Козачука М.В. та прокурора на вирок Вінницького апеляційного суду від 15 січня 2021 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, жителя АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 305 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Обставини справи
1. Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області вироком від 22 липня 2020 року на підставі пункту 1 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) виправдав ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 305 КК.
2. Вінницький апеляційний суд вироком від 15 січня 2021 року скасував вирок місцевого суду та, застосувавши статтю 68 КК, засудив ОСОБА_1 до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
3. Апеляційний суд визнав доведеним, що засуджений 5 вересня 2016 року, помістивши паперовий згорток із канабісом у салон автомобіля, заїхав через "зелений коридор" до пункту пропуску "Могилів-Подільський-Отач" митного поста "Дністер" Вінницької митниці ДФС України, в ході проведення декларування заперечив, що має при собі заборонені до обігу товари, однак о 19:20 під час здійснення митного контролю у салоні його автомобіля було виявлено паперовий згорток з канабісом масою 1,34 г у перерахунку на висушену речовину.
Вимоги і доводи касаційних скарг
4. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо засудженого на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.
5. Сторона захисту стверджує:
- огляд автомобіля проведено без згоди і без ухвали слідчого судді, тому його результати є недопустимими доказами;
- під час проведення слідчих дій засуджений був фактично затриманий, однак йому не було роз`яснено право на правову допомогу та порушено його право на захист;
- митна декларація є недопустимим доказом, оскільки була складена засудженим вже після фактичного затримання за вказівкою митника;
- протокол огляду місця події та експертиза наркотичної речовини як похідний доказ є недопустимими, оскільки поняті в суді першої інстанції засвідчили, що не зважаючи на їх підписи в протоколі, вони не були свідками вилучення згортку з канабісом;
- відеозапис з камер спостереження є неналежним доказом, оскільки через низьку якість не може підтверджувати обставин справи, про які вказано у вироку суду. Також під час дослідження вказаного відеозапису суд порушив принцип безперервності судового розгляду.
6. Окрім того захисник зазначає, що апеляційний суд ґрунтував свій вирок на показаннях свідків, що не були допитані під час апеляційного розгляду.
7. Захисник також скаржиться на неправильне застосування кримінального закону, оскільки в діях засудженого відсутня така ознака як "приховування", що є обов`язковою ознакою контрабанди.
8. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду та зарахувати засудженому в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 9 травня 2018 року по 7 серпня 2019 року та з 8 серпня по 15 серпня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Він вважає, що суд мав застосувати до засудженого положення частини 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення.
Позиції учасників касаційного розгляду
9. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
10. У судовому засіданні засуджений, захисник підтримали доводи касаційної скарги сторони захисту та просили її задовольнити.
11. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг.
Оцінка Суду
12. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу сторони захисту належить задовольнити, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Щодо законності проведення огляду автомобіля
13. Сторона захисту стверджує, що проведення огляду автомобіля без ухвали слідчого судді зумовлює визнання його результатів недопустимим доказом.
14. Суд не погоджується з таким доводом сторони захисту.
15. Як неодноразово зазначав цей Суд, стаття 233 КПК України не вимагає звернення до слідчого судді, якщо проникнення до володіння особи відбувається на підставі добровільної згоди володільця.[1]Для з`ясування добровільності згоди володільця суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, у тому числі з сукупності конклюдентних дій володільця, яка підтверджує таку згоду. [2]
16. Режим перетину державного кордону пов`язаний з певними обмеженнями прав і свобод особи, зумовленими необхідністю прикордонного та митного контролю. Зокрема, це стосується і передбаченого законодавством втручання у сферу її приватного життя, включаючи право на недоторканність її володіння. Так, стаття 339 Митного кодексу України передбачає повноваження провести огляд, а в разі необхідності - переогляд ручної поклажі та багажу з їх розпакуванням. Частина 5 статті 15 Закону "Про прикордонний контроль" передбачає обов`язок водія транспортного засобу забезпечити для проведення огляду доступ до вантажних відсіків та інших порожнин, передбачених конструкцією транспортного засобу, а також вантажу, який переміщується через державний кордон.
17. Обмеження на права і свободи при перетині державного кордону, у тому числі можливе проведення огляду транспортного засобу, опубліковано і доступно будь-кому, хто має намір перетнути державний кордон.
18. Таким чином, особа, яка перетинає державний кордон, усвідомлено і добровільно підкоряється спеціальному правовому режиму прикордонного та митного контроля і самим фактом здійснення перетину державного кордону дає згоду на передбачені законом обмеження її прав, та виконання обов`язків, пов`язаних зі спеціальним правовим режимом, притаманним перетину державного кордону.
19. Таким чином, в`їхавши на територію прикордонного контрольного пункту, засуджений своїми діями підтвердив добровільну згоду на застосування до нього правил спеціального правового режиму, що передбачали, у тому числі, можливість здійснення огляду його автомобіля. Таким чином, конклюдентні дії засудженого у сукупності складали добровільну згоду на проникнення до автомобіля, і проведення його огляду не вимагало звернення до слідчого судді за відповідним дозволом.
20. Виходячи з наведеного, Суд відхиляє цей довід касаційної скарги сторони захисту.
21. Також Суд відхиляє той довід сторони захисту, що висновки експертизи мали бути визнані недопустимими, оскільки є похідним доказом від протоколу огляду. Посилання в касаційній скарзі на показання понятих, які, на думку захисту ставлять під сумнів результати огляду, стосується оцінки достовірності відомостей, зазначених у протоколі. Суд в доводах скарги та матеріалах провадження не вбачає достатніх підстав ставити під сумнів висновки попередніх інстанцій щодо цих обставин.
Щодо порушення права на захист
22. Сторона захисту стверджує, що протокол огляду є недопустимим доказом, оскільки під час його проведення засудженому не було роз`яснено право на правову допомогу і, тим самим, порушено його право на захист.
23. Суд вже зазначав, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані.[3]Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.[4]
24. Сторона захисту в цій справі стверджує, що фактично затриманій особі не були роз`яснені права, як того вимагає частина 4 статті 208 КПК, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Суд погоджується з тим, що в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження такого роз`яснення.
25. Однак в цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені засудженим в цей час, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом при оцінці обставин справи. Довід сторони захист стосується допустимості речових доказів, виявлених під час огляду автомобіля засудженого.
26. Суд вже відзначав різницю між критеріями допустимості показань та доказів, які не залежать від волі особи, у тому числі речових доказів, отриманих під час обшуку чи огляду.[5]
27. Виходячи з цього, Суд зазначає, що хоча при фактичному затриманні засудженого йому не було роз`яснено право на захисника, за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлення в автомобілі під час огляду речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК.
28. На цих підставах Суд відхиляє цей довід сторони захисту.