ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 567/274/20
провадження № 51-1472км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючогоБущенка А.П.,суддівАнтонюк Н.О., Шевченко Т.В., за участю: секретаря судового засідання Манацької І.А.,захисника прокурораКалабського С.В. (в режимі відеоконференції), Єременка М.В.,розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника Калабського С.В. на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дубно Рівненської області, жителя АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Обставини справи
1. Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 30 вересня 2020 року ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.
2. Суд визнав доведеним, що засуджений за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), на вул. Вишенського у м. Острог Рівненської області ОСОБА_2 збув особі під псевдонімом " ОСОБА_3"04 грудня 2019 приблизно о 13:35за 200 грн канабіс масою 1,716 г. (в перерахунку на висушену речовину), а 19 грудня цього ж року приблизно о 15:55 за 400 грн. - 6,307 г. канабісу.
3. Рівненський апеляційний суд ухвалою від 11 лютого 2021 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги
4. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5. На переконання захисника, вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, а апеляційний суд належно не спростував доводів його апеляційної скарги і постановив ухвалу, яка не відповідає статтям 370, 419 КПК.
6. Зокрема це стосується посилань в апеляційній скарзі сторони захисту на те, що:
- внаслідок відсутності у матеріалах справи ухвали слідчого судді № 740т від 15 травня 2019 року про надання дозволу на проведення НСРД недопустимим доказом є протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07 серпня 2019 року;
- відомості про вчинення злочину 04 грудня не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), тому докази по цьому епізоду є недопустимими;
- злочин було вчинено внаслідок провокації з боку ОСОБА_3, який знаходився під контролем правоохоронних органів.
Позиції учасників судового провадження
7. У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони захисту. Захисник підтримав свою касаційну скаргу.
8. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
9. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у задоволенні касаційної скарги належить відмовити.
10. Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Щодо результатів проведення НСРД
11. У касаційній скарзі захист наполягав на недопустимості результатів проведення НСРД у зв`язку з тим, що стороні захисту не були відкриті ухвали слідчого судді від 15 травня 2019 року про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
12. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки прокурор звертався з клопотанням про розсекречення ухвали від 15 травня 2019 року, але ця ухвала не була розсекречена, то немає підстав визнавати недопустимими протоколи НСРД, які були проведені на її підставі. Посилаючись на постанову Великої Палати Верховного суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к,[1]суди вважали, що стороною обвинувачення під час досудового розслідування було вжито всіх необхідних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які дозволяли провести НСРД і це дає підстави визнати докази, отримані в результаті таких дій, допустимими.
13. Суд не може погодитися з таким тлумаченням судами попередніх інстанцій згаданої постанови. У цій постанові Суд вирішував питання, чи можуть бути визнані допустимими результати НСРД, якщо при відкритті матеріалів справи після завершення досудового розслідування не були відкриті рішення, які стали підставою для таких заходів. Суд дійшов висновку, що якщо попри добросовісні зусилля прокурора, спрямовані на розсекречення таких ухвал, вони не були розсекречені, то сам факт, що такі ухвали не були відкриті під час виконання вимог статті 290 КПК, не дає підстав для визнання доказів, отриманих під час НСРД, недопустимими, і такі ухвали можуть бути відкриті пізніше, під час розгляду в суді першої інстанції.
14. Однак постанова, на яку посилалися суди попередніх інстанцій, не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку підтвердити законність проведення НСРД і, тим самим, обґрунтувати допустимість їх результатів. За висновком Суду, цей обв`язок може бути виконаний на стадії судового розгляду, якщо сторона обвинувачення доведе, що докладала зусиль для його виконання на стадії досудового розслідування.
15. Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про допустимість результатів НСРД, законність яких була поставлена стороною захисту під сумнів, за відсутності судових рішень, на підставі яких такі дії були проведені, є помилковим.
16. У той же час Суд відзначає, що у вироку і ухвалі апеляційного суду немає жодного посилання на будь-які відомості, що були отримані під час НСРД, що проводилося на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Рівненської області № 740т від 15 травня 2019 року, яка не була відкрита стороні захисту. Суди ґрунтували свої рішеннях виключно на фактичних даних, отриманих в ході проведення НСРД в період з 21 вересня по 16 жовтня 2019 року, які проводилося на підставі ухвали слідчого судді Рівненського апеляційного суду № 1286т від 28 серпня 2019 року і законність яких сторона захисту не оспорювала.
17. Таким чином, результати НСРД, що проводилися на підставі ухвали, яка не була відкрита стороні захисту, жодним чином не були використані на обґрунтування винуватості засудженого. НСРД, проведені у період з 26 червня по 13 липня 2019 року були згадані у рішеннях попередніх інстанцій лише в контексті спростування доводів сторони захисту щодо їх недопустимості. За таких обставин Суд не вбачає підстав вважати, що сама по собі згадка у рішеннях судів попередніх інстанції результатів НСРД, проведених у цей період, істотно вплинула чи могла вплинути на правильність встановлення фактичних обставин справи.
18. На підставі викладеного Суд відхиляє цей довід сторони захисту.