ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2022року
м. Київ
справа № 469/145/17
провадження № 51-5141 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Луганського Ю. М.,
суддів Анісімова Г. М., Ковтуновича М. І.,
за участю:
секретаря судового засідання Гановської А. М.
прокурора Вараниці В. М.,
захисника Тимошина В. В.,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 03 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016150000000160, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Бессарабка Березанського району Миколаївської області,раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 03 серпня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_1 обвинувачується у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене повторно, а саме у тому, що виконуючи обов`язки інспектора управління патрульної поліції у м. Миколаєві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, він у період з 27 липня 2016 року по 05 серпня 2016 року, діючи повторно, з єдиним злочинним корисливим умислом, одержав для себе, в тому числі шляхом вимагання, у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве від 18 невстановлених осіб, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за невиконання в їх інтересах з використанням влади та службового становища дій по оформленню фактів порушення ними Правил дорожнього руху України та у зоні відпочинку с. Коблеве від ОСОБА_4 за не вилучення мопеда та не поміщення його на спеціальний майданчик для зберігання тимчасово вилучених транспортних засобів неправомірну вигоду в загальній сумі
6 743,71 грн за наступних обставин.
Так, 27.07.2016 року, близько 15 год 45 хв., ОСОБА_1 одержав від водія по батькові якого " ОСОБА_5", неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 16 год, ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_6", отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
27.07.2016 року, близько 18 год, ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_7", отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
29.07.2016 року, близько 04 год 42 хв., ОСОБА_1 від водія (чоловіка), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлено, мешканця м. Умань Черкаської області, отримав неправомірну вигоду в сумі 500 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 06 год 57 хв., ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_8", отримав неправомірну вигоду в сумі 200 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
29.07.2016 року, близько 08 год, ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_8", отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
01.08.2016 року, близько 00 год 21 хв., ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_9", отримав неправомірну вигоду в сумі 125 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 02 год 27 хв., ОСОБА_1 від водія (чоловіка), особу якого досудовим слідством не встановлено, одержав неправомірну вигоду в сумі не менше 50 євро та 50 доларів США, що за курсом НБУ на 01 серпня 2016 року становить
2 618,71 грн, за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
02.08.2016 року, близько 13 год 44 хв., ОСОБА_1 від водія (чоловіка), особу якого досудовим слідством не встановлено, одержав неправомірну вигоду в сумі 200 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Також, близько 14 год 55 хв., ОСОБА_1 від водія (чоловіка), особу якого досудовим слідством не встановлено, одержав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Крім цього, близько 15 год, ОСОБА_1 від водія (чоловіка), особу якого досудовим слідством не встановлено, отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 15 год 17 хв., ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_8", отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
02.08.2016 року, близько 16 год 33 хв., ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_10", отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 18 год 10 хв., ОСОБА_1 від водія, особу якого досудовим слідством не встановлено, одержав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
04.08.2016 року, близько 03 год 09 хв., ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_11", отримав неправомірну вигоду в сумі 150 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
05.08.2016 року, близько 14 год 27 хв., ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_12", одержав неправомірну вигоду в сумі 200 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Також, близько 15 год 18 хв., ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 50 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Крім цього, близько 15 год 24 хв., ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_13", отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 15 год 32 хв., ОСОБА_1 від водія по батькові якого " ОСОБА_14", одержав неправомірну вигоду в сумі 200 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
05.08.2016 року, близько 16 год 36 хв., ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 1 000 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності, а саме за невиконання з використанням влади та службового становища дій по тимчасовому вилученню мопеда і поміщенню його на спеціальний майданчик для зберігання тимчасово вилучених транспортних засобів.
В цей же день, близько 17 год 36 хв., ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду в сумі 500 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження,просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Натомість, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого. Також стверджує, що апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора відповідним чином не перевірив, безпідставно погодився з місцевим судом про визнання доказів обвинувачення недопустимими та залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 без змін.
В запереченнях захисник Тимошин В. В., посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник Тимошин В. В. просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 - без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, тому доводи касаційної скарги прокурора про необхідність скасування оскаржуваних судових рішень через невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження не грунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства України.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи і обґрунтувати кожен із них.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_1 за
ч. 3 ст. 368 КК України, просив вирок скасувати і постановити новий обвинувальний вирок.
Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор, поміж іншого, зазначав про неповноту судового розгляду, по суті заперечував відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та указував на наявність доказів, які необхідно повторно дослідити, оскільки вони не отримали належної правової оцінки, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу прокурора безпідставною.
Проте, суд апеляційної інстанції в ухвалі, спростовуючи доводи прокурора, залишив без аргументованої вичерпної відповіді конкретні твердження прокурора про порушення ст. 94 КПК України при оцінці судом доказів сторони обвинувачення.
Так, суд апеляційної інстанції погодився із висновком місцевого суду в частині того, що при складенні протоколупро проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відеоконтролю осіб та обстеження іншого володіння особи від 10 серпня 2016 року(т. 2 а. п. 6-26) не дотримано встановленого КПК України порядку отримання доказів, оскільки протокол не містить встановленого законом обсягу відомостей про особу, яка проводить процесуальну дію, а саме не зазначено ім`я та по батькові цієї особи; відсутня інформація про те, що ОСОБА_3, який брав участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлений про технічні характеристики засобів фіксації, які застосовуються при її проведенні, умови та порядок їх використання (викладено відомості лише про повідомлення ОСОБА_3 про застосування спеціальних технічних засобів аудіо-, відеофіксації - пристрою для утворення аудіо-, відеозапису в цифровому форматі (інв. № 10499164, 10499164) та носіїв інформації - чотирьох micro SD об`ємом 8 Гб, 16 Гб дві одиниці та 32 Гб
(інв. № 29т, 30т, 45т, 46т); послідовність дій викладена фрагментарно та вибірково, дії щодо обстеження володіння особи не викладені взагалі; час початку та закінчення НСРД, у тому числі кожного з його видів не зазначено, вказано лише дати початку та закінчення негласних слідчих (розшукових) дій; не зазначено час закінчення кожного з фрагментів звукозапису та носії інформації, на яких містяться зафіксовані протоколом фрагменти; працівник оперативного підрозділу вийшов за межі наданого доручення, вказавши самостійно в протоколі інформацію, отриману в ході НСРД; відповідно до ст. 252 КПК України порушено строк складання протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю осіб та обстеження іншого володіння особи, оскільки протокол складено 10 серпня 2016 року, тоді як зазначені негласні слідчі (розшукові) дії припинені 05 серпня 2016 року.
Разом з тим, із зазначеного протоколу вбачається, що він складений старшим оперуповноваженим УВБ в Миколаївській області НП України Єрмаковим О. П., вимог про зазначення повністю ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, КПК України не містить.
Крім того, КПК України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від
16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, яка затверджена спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, не передбачено складання протоколів вручення технічних засобів фіксації особам залученим до проведення НСРД.
Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затверджених наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.
Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД .