ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 520/6960/2020
адміністративне провадження № К/9901/44101/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 520/6960/2020
за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області про поновлення на посаді
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Перцової Т.С., суддів Русанової В.Б., Жигилія С.П.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до прокуратури Донецької області (далі - відповідач, Прокуратура), де, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив:
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року № 29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
1.3. скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 361-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.4. поновити ОСОБА_1 з 05 травня 2020 року по 14 березня 2021 року включно на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, а з 15 березня 2021 року на посаді прокурора Слов`янської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури на рівнозначній посаді, яку він займав станом на 04 травня 2020 року;
1.5. стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по 31 травня 2021 року у розмірі 513225,66 грн з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) № 29 від 02 квітня 2020 року відносно ОСОБА_1 , яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки кадровою комісією не було враховано, що в день проведення іспиту позивач перебував на лікарняному, що підтверджується наданими до матеріалів справи копіями листків непрацездатності, внаслідок чого, зокрема, позивач був позбавлений можливості ознайомитися з оприлюдненими на сайті Генеральної прокуратури України графіками складання іспитів та, відповідно, з`явитися до м. Києва 04 березня 2020 року з об`єктивних та поважних причин. З посиланням на те, що в нормах Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закону № 113-IX) відсутнє положення про те, що неявка прокурора для складання іспиту у формі анонімного тестування в період тимчасової непрацездатності має наслідком прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, стверджує, що звільнення його з посади в період знаходження на лікарняному є грубим порушенням трудових прав. Як наслідок, вважає неправомірним прийнятий на підставі вказаного рішення Кадрової комісії наказ прокурора Донецької області № 361-к від 04 травня 2020 року про звільнення позивача з посади в органах прокуратури на підставі пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», звертаючи увагу, що вищенаведена норма права передбачає таку підставу для звільнення прокурора з посади лише у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки жодна із вказаних подій не мала місця (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості). Ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області як юридичної особи не відбувалося. За таких обставин, наполягає, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним.
Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 , з 02 березня 2017 року працював у Прокуратурі Донецької області на посадах прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління, слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління, слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області.
3.1. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України (лист №11/1524).
3.2. Наказом прокурора області № 1119-к від 16 грудня 2019 року ОСОБА_1 призначено прокурором Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області.
3.3. У період з 02 по 05 березня 2020 року кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів.
3.4. Рішенням Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року зафіксовано факт неявки прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
3.5. Наказом Прокуратури Донецької області №361-к від 04 травня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.
3.6. 13 травня 2020 року позивач отримав поштове повідомлення Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 11/438 про звільнення його з займаної посади, а також копію наказу прокурора області від 04 травня 2020 року № 361-к, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". В якості підстави для звільнення зазначено рішення № 29 кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року.
3.7. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення позивач звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Донецької області про поновлення на посаді задоволено частково, скасовано наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 361-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України 'Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 з 05 травня 2020 року на рівнозначній посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області. Стягнуто з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 293760 грн. В іншій частині позову відмовлено.
4.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії 1 від 02 квітня 2020 року № 29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з відсутності для цього правових підстав, оскільки оскаржуване рішення не впливає на проходження публічної служби, а отже не порушує права позивача.
4.2. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року№ 361-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивача внаслідок ненадання відповідачем до суду доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, враховуючи ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру».
4.3. У зв`язку з чим, застосувавши до спірних відносин положення статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції поновив позивача на рівнозначній посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
4.4. При цьому суд вважав безпідставними доводи ОСОБА_1 стосовно поновлення в Слов`янській окружній прокуратурі Донецької обласної на посаді, рівнозначній тій, яку він займав станом на 04 травня 2020 року, з огляду на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнято саме прокуратурою Донецької області, а позивача відповідно звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку та органів прокуратури Донецької області, а не з Слов`янської окружної прокуратури Донецької обласної, в якій він жодного дня не працював.
4.5. Керуючись Порядком № 100, враховуючи розмір середньоденної заробітної плати позивача та кількість робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, суд першої інстанції вирішив стягнути з прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 293760 грн.
5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, апеляційну скаргу Прокуратури Донецької області задоволено, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року у справі № 520/6960/2020 в частині задоволення позову скасовано, прийнято в цій частині постанову, якою відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області про поновлення на посаді. В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року у справі № 520/6960/2020 залишено без змін.
5.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та відмовляючи у їх задоволенні суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення Кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року №29 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою є чинним, а тому зафіксовані в ньому обставини, пов`язані з проходженням ОСОБА_1 атестації не можуть бути проігноровані та мають створювати для позивача наслідки, передбачені законом, отже як наслідок рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання прокурором області, зокрема, наказу про звільнення прокурора на підставі пункту частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, згідно з положеннями Закону № 113-IX.
5.2. При цьому, суд апеляційної інстанції указав на помилковість висновків суду першої інстанції щодо протиправності наказу про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, зокрема ліквідації, реорганізації органу, оскільки звільнення на підставі вказаного пункту є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Тобто, в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
5.3. Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Отже, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
5.4. Відтак, на думку суду апеляційної інстанції, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №29 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Донецької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX правомірно видав оскаржуваний наказ від 04 травня 2020 року № 361-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
5.5. Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
6. 03 грудня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року у справі № 520/6960/2020, у якій скаржник просить скасувати оскаржуване судове рішення, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
6.1. В обґрунтування касаційної скарги скаржник указує на те, що розгляд справи судом апеляційної інстанції проведено з суттєвими порушеннями норм процесуального права, а саме справу розглянуто без належного повідомлення позивача про дату, час і місце судового засідання.
6.2. Скаржник наголошує, що впродовж апеляційного провадження не отримував від Другого апеляційного адміністративного суду жодного процесуального документу в паперовій формі поштовим відправленням, зокрема а ні ухвал суду, а ні судових повісток. Про ухвалені у справі судові рішення він дізнався лише з Єдиного державного реєстру судових рішень.
6.3. Так, ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, що зареєстровано 17 листопада 2021 року та оприлюднено 18 листопада 2021 року у Єдиному державному реєстрі судових рішень, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Донецької обласної прокуратури у справі № 520/6960/2020, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу разом з доказами надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи протягом 7 днів від дати отримання копії ухвали. Ухвалено надіслати учасникам справи копії апеляційних скарг та доданих до них матеріалів разом з ухвалою про відкриття апеляційного провадження у справі.
6.4. Водночас в цей же день іншою ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, що зареєстровано 17 листопада 2021 року та оприлюднено 18 листопада 2021 року у Єдиному державному реєстрі судових рішень, колегією суддів закінчено підготовку до розгляду адміністративної справи, адміністративну справу за апеляційною скаргою Донецької обласної прокуратури у справі № 520/6960/2020 призначено до апеляційного розгляду на 18 листопада 2021 року о 12:00 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 1. Ухвалено в судове засідання викликати осіб, які беруть участь у справі та їх представників.
6.5. Однак, як стверджує скаржник, у порушення частини п`ятої статті 251, статей 301, 304 КАС України суд апеляційної інстанції не направив позивачу належним чином ні ухвалу про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою відповідача, ні копію апеляційної скарги та доданих до неї матеріалів, не забезпечив належним чином процесуальних прав позивача як учасника справи.
6.6. Скаржник зазначає, що призначивши ухвалою від 16 листопада 2021 року розгляд справи на 18 листопада 2021 року та в цей же день ухваливши постанову по суті, суд апеляційної інстанції фактично позбавив права позивача на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача та участі у розгляді справи на стадії апеляційного провадження.
6.7. Скаржник звертає увагу, що право учасників справи, зокрема, бути належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання та на участь у судових засіданнях (за виключенням випадків, що стосується окремих категорій справ), відповідає основним засадам адміністративного судочинства, таким як. рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин справи.
6.8. Таким чином скаржник уважає, що наявні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення у відповідності до частини третьої статті 353 КАС України, відповідно до якої порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обгрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
6.9. Щодо суті спірних правовідносин, то скаржник уважає, що Генеральним прокурором прийнято наказ від 17 жовтня 2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісії» поза межами своїх повноважень, що суперечить статті 19 Конституції України, частині 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктам 9,11, підпунктам 7, 8 пункту 22 Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ від 19 вересня 2019 року і як наслідок неправомірно створеним органом - Кадровою комісією № 102 квітня 2020 року прийняте рішення № 29 про неуспішне проходження мною атестації у зв`язку з неявкою.
6.10. Окрім того, указує, що позивача не було повідомлено про необхідність явки 04 березня 2020 року в м. Київ для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Скаржник звертає увагу, що 16 грудня 2019 року хворів та перебував на лікуванні, а безпосередньо 04 березня 2020 року знаходився на стаціонарному лікуванні в КНП "Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері" у м. Ізюмі Харківської області, що підтверджується листком непрацездатності серії АДР № 569846, виданим 13 березня 2020 року, який передано до Прокуратури Донецької області, внаслідок чого слідкувати за оприлюдненням на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) графіків складання іспитів, а також з`явитися до м. Києва 03 березня 2020 року позивач не мав можливості з об`єктивних та поважних причин тимчасової непрацездатності, а також необізнаності про дату, час та місце проведення тестування.