ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2022 року
м. Київ
cправа № 913/567/19(913/498/21)
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковський О.В. - головуючий, Білоус В.В., Огороднік К.М.,
за участю секретаря судового засідання Аліференко Т. В.
розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021
та рішення Господарського суду Луганської області від 12.10.2021
у справі № 913/567/19(913/498/21)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пропеті Інвест"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання"
про визнання незаконним та скасування рішення комісії
Учасники справи:
від ТОВ "Проперті Інвест": Паруш Є. П., Бухальська Т. Ю.;
від ТОВ "ЛЕО": Подкова І. Л.;
1. Короткий зміст заявлених вимог та заперечень на них
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Пропеті Інвест" (далі - ТОВ "Проперті Інвест", позивач) звернулося до Господарського суду Луганської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" (далі - ТОВ "ЛЕО", відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ "ЛЕО" згідно з Протоколом №11 від 25.06.2019.
1.2. Позов обґрунтований тим, що за зверненням позивача з приводу несправності індикатору лічильника представниками відповідача здійснено позапланову перевірку засобу обліку електричної енергії (акт №069993 від 30.05.2019), в ході якої представники відповідача дійшли висновку про вчинення позивачем правопорушення на ринку електричної енергії, а саме крадіжки електричної енергії, про що було складено акт про порушення №003687 від 30.05.2019. За результатами розгляду на засіданні комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ "ЛЕО" акта про порушення (протокол №11 від 25.06.2019) вирішено визнати вказаний акт таким, що складений правомірно та здійснено розрахунок збитків, які має відшкодувати позивач, в розмірі 425 230,34 грн. Позивач не погоджується з рішенням комісії, оскільки:
- вмонтований в лічильник індикатор не є атестованим, відповідачем не надано свідоцтво про атестацію індикатора, вмонтований у лічильник індикатор не передавався позивачу на збереження;
- позивач сам повідомив відповідача 20.05.2021, що на лічильнику електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000МСЕ № 76745529, встановленому за адресою м. Сєвєродонецьк, пр-т Центральний 47А, договір № 1259, з`явилось повідомлення "Error radio". Таким чином, згідно з пунктом 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), вона не може бути застосована;
- відповідачем не була проведена експертиза лічильника у встановленому Методикою порядку, а також помилково застосовано формулу розрахунку, передбачену в пункті 2.5 Методики, оскільки згідно з вказаним пунктом він не поширюється на випадки фіксування індикатором впливу магнітних або електричних полів;
- відповідач безпідставно здійснив нарахування на суму збитків ПДВ.
1.3. Відповідач проти задоволення позову заперечував, посилаючись зокрема на наступне:
- оскільки сам лічильник НІК 2303L АРП1 1000МСЕ №76745529 є сертифікованим, то і вмонтований в лічильник індикатор поля, також є сертифікованим;
- факт порушення підтверджується актом про порушення №000709 від 13.06.2017, та висновками експерта №7016 від 30.09.2020 по справі №913/567/19(910/18625/19);
- лічильник належить позивачу, і відповідно відповідач не мав підстав передавати його разом з вмонтованим індикатором на збереження;
- згідно п.1.2 Методика не застосовується у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку. В даному випадку мало місце порушення передбачене підпунктом 3 пункту 2.1 Методики дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів), та зазначено зміст виявленого порушення вплив електромагнітного поля, дисплей відображає "ERROR RADIO";
- у позивача було виявлене порушення, зазначене в підпункті 3 пункту 2.1 Методики, але оскільки в пункті 2.6 Методики йде мова про самовільне підключення, за відсутністю факту самовільного підключення, через невідповідність положень Методики, відповідачем розрахунок було вчинено за пунктом 2.5 Методики;
- нарахування вартості необлікованої електричної енергії не є оперативно-господарською санкцією, було здійснено відповідно до пункту 8.6 Договору на розподіл електричної енергії, електрична енергія є товаром, в зв`язку з чим підлягає оподаткуванню.
2. Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Луганської області від 12.10.2021, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ "ЛЕО" згідно з Протоколом №11 від 25.06.2019. Стягнуто з ТОВ "ЛЕО" на користь ТОВ "Проперті Інвест" 2 270,00 грн сплаченого судового збору.
2.2. Судові рішення, зокрема мотивовані тим, що відповідач безпідставно застосував положення пункту 2.5 Методики для розрахунку обсягу електричної енергії, а сам розрахунок вартості недоврахованої енергії здійснено на підставі некоректних вихідних даних.
3. Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи
3.1. Відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.11.2018 №1587 позивач з 01.01.2019 проводить діяльність з розподілу електричної енергії на території Луганської області.
3.2. Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електроенергії (далі - ПРРЕЕ), що регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електроенергії між електропостачальником та споживачем, а також їхні взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електроенергії.
3.3. Між ТОВ "ЛЕО" та ТОВ "Проперті Інвест" укладено договір про розподіл електричної енергії шляхом підписання заяви-приєднання до умов публічного договору про розподіл електричної енергії від 28.12.2018.
3.4. 13.06.2017 згідно з актом № 00709 с технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1000 В/пломбування був опломбований лічильник НІК 2303L АРП1 1000МСЕ № 76745529, у нежитловому приміщенні за адресою пр. Центральний, пломби передані на збереження позивачу
3.5. 20.05.2019 позивач звернувся до відповідача з листом № 17/05/19 від 17.05.2019, яким повідомив, що на лічильнику електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000МСЕ № 76745529, встановленому за адресою м. Сєвєродонецьк, пр-т Центральний 47А, № договора 1259, з`явилось повідомлення "Error radio".
3.6. 30.05.2019 під час перевірки стану електричних приладів обліку та електроустановок на об`єкті позивача за адресою пр. Центральний 47А м. Сєвєродонецьк було виявлено порушення пункту 2.3.4 ПРРЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів засобу обліку (вплив електромагнітного поля дисплей відображає "Error radio"). Лічильник електроенергії НІК 2303L АРП1 зав.№7674529 був встановлений 13.06.2017 та переданий позивачу згідно акту № 000709.
3.7. За фактом порушення складений акт №003687, який був підписаний представником позивача без заперечень. В пункті 5 акту зазначено, що під час перевірки не має можливості підключити всі струймопримачі на повну потужність, паспорти на всі струймопримачі відсутні. Дозволена потужність згідно умов договору.
3.8. 11.06.2019 комісією відповідача при присутності представника позивача була проведена експертиза лічильника електроенергії №7674529, за результатами якою встановлено, що заниження показів лічильника здійснювалось шляхом дії електромагнітного поля.
3.9. 25.06.2019 комісією Сєвєродонецького РЕМ (протокол №11) був розглянутий акт про порушення від 30.05.2019 №003687. Присутній на засіданні комісії представник позивача надав пояснення, що позивач не здійснював ніяких впливів електромагнітних на лічильник.
3.10. Комісією прийнято рішення визнати акт складеним правомірно, та виконати розрахунок збитків відповідно до пункту 2.1 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122 та відповідно до пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ в сумі 452230,34 грн. Виходячи з дозволенної потужності за актом 90 кВт, тривалістю роботи протягом доби 24 години, загальний період 180 днів з 02.12.2018 по 30.05.2019.
3.11. Протокол, розрахунок та рахунок на оплату були одержані представником позивача 25.06.2019.
3.12. В зв`язку з несплатою позивачем збитків за актом про порушення від 30.05.2019 № 003687 відповідач звернувся до суду. Рішенням Господарського суду Луганської області від 25.05.2021 по справі № 913/567/19(910/18625/19) позов було задоволено, стягнути суму збитків на користь відповідача. Рішення суду було оскаржено в апеляційному порядку до Східного Апеляційного Господарського Суду, на час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій не набрало законної сили.
3.13. На момент порушення порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами встановлювався Методикою визначення обсягу та відшкодування електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562, в пункті 2.1 якої наведено перелік порушень ПКЕЕ, у разі виявлення яких, на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, застосовується дана Методика.
3.14. Згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики порушенням є інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).
3.15. Одночасно, згідно з пунктом 2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.
3.16. З врахуванням того, що напруженість електричного поля вимірюється у величинах кВ/м, порогом спрацювання індикатора напруженості електричного поля згідно Методики є значення 5 кВ/м.
3.17. Як вбачається з паспорту лічильника NIK 2303L, він може бути обладнаний датчиком електромагнітного поля, який спрацьовує при впливі електромагнітного поля напруженістю понад 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 2000 МГц протягом більше 3 с. Таким чином, датчик електромагнітного поля, який встановлений у лічильнику NIK 2303L спрацьовує при напруженості електричного поля при величині значно меншій, ніж встановлено Методикою і відповідно його спрацювання не може свідчити про вплив на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника, та відповідно порушення позивачем вимог Методики.
3.18. Про відсутність впливу на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що могли призвести до змін у роботі лічильника, також свідчить не спрацювання встановленого відповідачем індикатора магнітного поля. Крім того, згідно з пунктом 2.5 Методики передбачена зазначеним пунктом формула може використовуватися у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.
3.19. Відповідач безпідставно застосував пункт 2.5 для розрахунку обсягу електричної енергії і цей розрахунок виконаний з порушенням Методики.
3.20. В пункті 5 акту про порушення зазначено, що під час перевірки не має можливості підключити всі струймопримачі на повну потужність, паспорти на всі струймопримачі відсутні. Дозволена потужність згідно умов договору Відповідач при розрахунку необґрунтовано застосував найбільшу величину Р - потужність, яка визначена згідно дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, зазначеної в договорі з оператором системи.
3.21. Положеннями п.2.5 Методики встановлено, що відповідна величина може бути застосована виключно за умови дотримання певних умов, а саме: недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.
3.22. Ні акт про порушення, ні протокол не містять зафіксованого факту наявності відповідних умов. Акт про не допуск не складався, відповідно представники відповідача були допущені на територію позивача та мали відповідно можливість визначити сумарну максимальну потужності струмоприймачів. Розрахунок вартості недоврахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання недійсним рішення комісії.
4. Короткий зміст касаційної скарги
4.1. 30.12.2021 ТОВ "ЛЕО" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 та рішення Господарського суду Луганської області від 12.10.2021, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Узагальнені доводи касаційної скарги:
- судами першої та апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду викладені у постановах від 11.02.2020 у справі №908/482/19, від 07.10.2021 у справі №908/3352/20, від 06.07.2020 у справі №911/2624/18;
- існує необхідність відступлення від висновку, застосованого судами першої та апеляційної інстанції, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, оскільки він стосується правовідносин, які були під час дії Правил користування електричною енергією, проте відносини у даній справі виникли під час дії Правил роздрібного ринку електроенергії;
- наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування положень п.8.4.4 Правил роздрібного ринку електроенергії.
6. Позиція інших учасників щодо касаційної скарги
6.1. ТОВ "Проперті Інвест" у відзиві заперечував проти доводів касаційної скарги, просив Суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, мотивуючи тим, що обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, підтверджені належними та допустимими доказами, які свідчать про незаконність прийнятого відповідачем рішення про порушення позивачем вимог законодавства у сфері електроенергетики та спростовують факт вчинення позивачем крадіжки електричної енергії. Крім того, судами правомірно застосовано висновки Верховного суду щодо необхідності наявності коректних даних при розрахунку вартості недоврахованої енергії.
7. Касаційне провадження
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 31.01.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "ЛЕО" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 та рішення Господарського суду Луганської області від 12.10.2021, призначено її до розгляду в судовому засіданні на 15.02.2022 о 16:00.
7.2. На електронну адресу Верховного Суду 03.02.2022 надійшло клопотання від ТОВ "ЛЕО " про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв`язку "EasyCon".
7.3. Ухвалою Верховного Суду від 08.02.2022 вказане клопотання було задоволено.
7.4. В судовому засіданні 15.02.2022 представник ТОВ "ЛЕО" надала пояснення, в яких підтримала касаційну скаргу з викладених у ній підстав, просила Суд скаргу задовольнити.
7.5. В судовому засіданні 15.02.2022 представник ТОВ Проперті Інвест" заперечував проти доводів касаційної скарги з підстав, наведених у відзиві, просив Суд залишити оскаржувані судові рішення без змін.
8. Позиція Верховного Суду
8.1. Предметом спору у цій справі є вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ "ЛЕО" з розгляду акту про порушення №003687 від 30.05.2019, оформленого протоколом №11 від 25.06.2019, щодо нарахування вартості недооблікованої електричної енергії у розмірі 452 230,34 грн.
8.2. Місцевий господарський суд, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, задовольнив позов, вказавши про те, що розрахунок вартості недоврахованої енергії здійснено на підставі некоректних вихідних даних, а також про безпідставне застосування відповідачем положень пункту 2.5 Методики для розрахунку обсягу електричної енергії.
8.3. ТОВ "ЛЕО" в касаційній скарзі просило скасувати ухвалені судами першої та апеляційної інстанцій рішення у цій справі, зазначаючи про неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права та неврахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.
8.4. Надаючи оцінку доводам скаржника та запереченням на касаційну скаргу, Верховний Суд, враховуючи приписи статті 300 ГПК України, на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, зазначає наступне.
8.5. Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії визначає Закон України "Про ринок електричної енергії", який регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
8.6. За змістом частини третьої статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
8.7. Частиною першою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
8.8. Відповідно до пункту 4 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
8.9. Згідно з положеннями статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушення в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричною енергією.
8.10. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (частина шоста статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії").
8.11. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), якими урегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1)
8.12. Відповідно до пункту 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
8.13. У пункті 8.2.4 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
8.14. За змістом пунктів 8.2.5, 8.2.6 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.