ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 695/4097/15-к
провадження № 51-5508км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Марчука О.П.,
суддів Матієк Т.В., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Волевач О.В.,
прокурора Чабанюк Т.В.,
захисника Гончара С.М.,
засудженого ОСОБА_1,
потерпілого ОСОБА_2,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
Гончара С.М. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19 серпня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Великий Хутір Драбівського району Черкаської області, проживаючого у
АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Вступ
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він таємно, умисно, з метою власного збагачення зібрав урожай кукурудзи із земельної ділянки, яка на праві оренди належить потерпілому, чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 22 891,58 грн.
Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та звільнив від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Також цим вироком вирішено долю цивільного позову, речових доказів та судових витрат у даному кримінальному провадженні.
Апеляційний суд, після розгляду апеляційної скарги захисника, вирок місцевого суду змінив та зменшив розмір стягнутої із засудженого судом матеріальної шкоди на користь потерпілого.
У решті вирок суду залишив без зміни.
У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі пунктів 3 частини 1 статті 284 КПК України.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:
- Стосовно наявності підстав для закриття кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України;
- Про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення належними та допустимими доказами;
- Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19 серпня
2020 року засуджено ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що 20 жовтня 2013 року у період часу з 01:06, перебуваючи в адміністративних межах Привітненської сільської ради Золотоніського району Черкаської області, з використанням сільськогосподарської техніки, а саме, комбайну "Нива СК-5", таємно, умисно, з метою власного збагачення зібрав урожай кукурудзи із земельної ділянки площею 2, 5862 га, яка на праві оренди належить потерпілому ОСОБА_2, чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 22 891,58 грн.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 28 вересня 2021 року вирок місцевого суду змінено та постановлено у мотивувальній та резолютивній частинах вироку суду першої інстанції встановлений та стягнутий розмір заподіяних збитків потерпілому ОСОБА_2 у сумі - 22891,58 грн, зменшити до суми 21205,25 грн.
У решті вирок місцевого суду залишити без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі того, що не встановлено достатніх доказів для доведення в суді його винуватості і вичерпані можливості їх отримання.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що в порушення положень статей 352, 353 КПК України судом не приведено до присяги потерпілого ОСОБА_2 та свідків ОСОБА_3,
ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, тому їх показання є недопустимими доказами та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. В свою чергу, апеляційний суд, попри його прохання про перевірку вказаного факту шляхом прослуховування звукозаписів судових засідань від 09 липня 2020 року та 07 серпня 2020 року, послався виключно на журнали судових засідань, вказавши, що судом першої інстанції було дотримано вимоги процесуального законодавства.
Також захисник посилається на те, що не було здійснено перевірку достовірності показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 шляхом проведення слідчого експерименту, відповідно до ухвали слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 01 жовтня 2015 року.
Крім того, захисник зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, щодо перенесення кукурудзи на горище гаража ОСОБА_1 та їх пояснення про її стан, не підтверджують того, що така кукурудза була викрадена у потерпілого.
Крім цього, захисник вважає недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 06 липня 2015 року, оскільки зафіксована ним подія за своїм змістом відповідає огляду місця події. При цьому у вказаному протоколі не зафіксовано хід проведення слідчої дії, що не узгоджується з положеннями КПК України. Тому відповідно до принципу "плодів отруйного дерева" слід визнати недопустимими ряд докази, які здобуті внаслідок слідчого експерименту, а саме: відповідь ПП "Землемір" від 14 серпня 2015 року щодо участі у проведенні слідчого експерименту, план встановлення меж земельної ділянки, протокол демонстрування відеострічки, протокол огляду предмету та постанову про визнання речовими доказами від 07 липня 2015 року.
Також, захисник вважає недопустимими доказами:
- план-схему земельної ділянки, що є додатком до протоколу допиту свідка ОСОБА_4, який не засвідчений належним чином з урахуванням положень
ст. 105 КПК України;
- протоколи пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від
28 січня 2014 року та 08 вересня 2015 року, оскільки впізнання речей за фотознімками нормами КПК України не передбачено.
Зазначає про недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України в частині невідкриття стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування трьох оптичних дисків з відеозаписами конфлікту між засудженим та потерпілим, слідчих експериментів від 06 липня 2015 року,
05 грудня 2015 року. При цьому вказує, що хоча зазначені матеріали і були відкриті стороні захисту на виконання ухвали Золотоніського міськрайонного суду, однак лише у 2018 році під час судового розгляду, а не під час виконання вимог ст. 290 КПК України, а тому, на думку захисника, ці матеріли є недопустимими доказами.
Також вказує на те, що в порушення положень ст. 99 КПК України органом досудового розслідування не надано оригіналів документів технічної документації, виготовленої ПП "Землемір" щодо встановлення меж земельної ділянки, якими у подальшому обґрунтоване судове рішення.
Вважає, що відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вартості викраденого майна, оскільки стягнена судом сума матеріальної шкоди, була визначена без проведення відповідної експертизи, як це передбачено п. 6 ч. 2
ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII.
Крім цього, захисник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про призначення експертизи стосовно комбайну, чим порушив право засудженого на захист.
Стверджує, що за наслідками нового апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції було погіршено становище засудженого, оскільки попередньою ухвалою апеляційного суду від 27 жовтня 2020 року було змінено вирок суду першої інстанції та зменшено розмір відшкодування моральної шкоди з
25 000 грн до 10 000 грн, а оскаржуваним рішенням апеляційного суду було змінено та зменшено лише розмір стягнутої із засудженого судом матеріальної шкоди на користь потерпілого, а в частині відшкодування моральної шкоди вирок суду першої інстанції залишено без зміни, тобто залишено розмір відшкодування моральної шкоди у сумі 25 000 грн.
Також захисник акцентує увагу на тому, що суд апеляційної інстанції під час нового розгляду даного кримінального провадження в апеляційному порядку, всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав вказівок Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від
03 лютого 2021 року, а саме: дослідити всі обставини, які мають правове значення, належним чином перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, при цьому, врахувати висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада
2019 року(справа №420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням,та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Крім цього, вказує, що апеляційний суд під час перегляду рішення суду першої інстанції безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженні, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів.
Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу
захисника не подавалися.
У судовому засіданні засуджений, його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор та потерпілий заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника, прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає до часткового задоволення з таких мотивів.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Про наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо
ОСОБА_1 на підставі того, що не встановлено достатніх доказів для доведення в суді його винуватості і вичерпані можливості їх отримання.
Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення та якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово
зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.
Повертаючи до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає те, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_2, отримані безпосередньо в суді, про те, що він оформив договір оренди на земельну ділянку 2,58 га в адміністративних межах Привітненської сільської ради Золотоніського району Черкаської області, де навесні 2013 року посіяв кукурудзу, але у жовтні 2013 року засуджений на власному комбайні зібрав урожай кукурудзи. Свідки розповіли йому про те, що саме ОСОБА_1 зібрав його урожай кукурудзи, оскільки саме у нього був комбайн, на якому встановлені на кабіні сонцезахисні жалюзі.
Також суд зважив на показання допитаного в судовому засіданні свідка
ОСОБА_3, який пояснив, що він є батьком потерпілого, який весною 2013 року взяв в оренду земельну ділянку в с. Привітне Золотоніського району Черкаської області, де посіяв кукурудзу, а перед цим ця земельна ділянка використовувалась самовільно засудженим. Восени 2013 року на вказаному полі сина, була зібрана кукурудза. У цей період засуджений погрожував йому та повідомив, що це він змолотив кукурудзу, так як вважає, що це його земля. При цьому у приміщенні Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області у присутності адвоката Гончара С.М. засуджений повідомив про те, що дійсно це він змолотив і зібрав кукурудзу, але нічого повертати не буде.
Водночас відповідно до показань, які були надані в судовому засіданні свідком ОСОБА_7 про те, що він бачив комбайн засудженого, який працював у полі. Стверджує, що сусідів поряд з такими ж комбайнами не було, особливістю комбайна ОСОБА_1 є зовнішні жалюзі на передньому склі комбайна.
Крім цього, суд першої інстанції поклався на показання свідків
ОСОБА_6, ОСОБА_5, які розповіли про події, що відбувались
20 жовтня 2013 року. Зокрема свідок ОСОБА_12 пояснив, що у районі села де була кукурудза, а саме на земельній ділянці, яку орендував потерпілий, бачив комбайн з освітленням, схожий на комбайн ОСОБА_1 . В свою чергу, свідок ОСОБА_5 зазначила те, що на земельній ділянці, яка раніше належала ОСОБА_1 комбайн молотив кукурудзу, поряд стояв трактор, в який сіла людина і поїхала, коли він проїжджав повз її будинок, то за кермом даного трактору впізнала дружину ОСОБА_1, і трактор був завантажений кукурудзою. Стверджує, що інших комбайнів не було.
Також допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 суду пояснила, що у 05:00 ранку вона бачила, як дружина ОСОБА_1 рухалася на тракторі із кукурудзою, а потім бачила, як на земельній ділянці за селом комбайн ОСОБА_1 працював і збирав кукурудзу на земельній ділянці ОСОБА_2 . На відстані впізнала комбайн ОСОБА_1 за жалюзями, хто був за кермом не бачила. Раніше вона бачила комбайн ОСОБА_1 і відрізняла його за певними особливостями: наявність металевих жалюзі, які знаходилися зовні по боках, на той час таких ознак в інших комбайнах в селі не було. Стверджує, що знала, що на тій земельній ділянці потерпілий ОСОБА_2 сіяв кукурудзу, і саме там був комбайн засудженого.
При цьому суд першої інстанції, крім вказаних вище показань свідків, як на підтвердження факту вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення послався на показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які у судовому засіданні зазначили, що ОСОБА_1 попросив попрацювати у нього вдома, перенести кукурудзу з гаража на горище. Кукурудза була мокра і брудна. В той день працювало 5 осіб, які перенесли кукурудзу за один день та відразу отримали від ОСОБА_13 оплату за роботу.
Слід зазначити, що допит потерпілого та свідків місцевим судом було проведено у відповідності до вимог КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.
У свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань потерпілого та свідків на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.
При цьому, незгода захисника з показаннями свідків ОСОБА_8,
ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, яку він висловлює у касаційній скарзі, не є свідченням упередженості суду та як саме показання зазначених свідків виключають винуватість засудженого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення у касаційній скарзі захисника не наведено.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, встановив той факт, що за договором оренди у тимчасовому користуванні потерпілого ОСОБА_2 перебувала земельна ділянка в адміністративних межах Привітненської сільської ради Золотоніського району Черкаської області, де навесні 2013 він посіяв кукурудзу. До цього дану земельну ділянку обробляв засуджений ОСОБА_1 . З приводу переходу права користування земельною ділянкою, в зазначених вище адміністративних межах, між засудженим та потерпілим виник конфлікт. З показань допитаних у судовому засіданні свідків слідує, що 20 жовтня 2013 комбайн засудженого на полі, яке він раніше обробляв, а у 2013 році - потерпілий, збирав кукурудзу. Дану кукурудзу з поля на тракторі вивозила ОСОБА_14 .
Водночас матеріалами даного кримінального провадження спростовують доводи касаційної скарги захисника про те, що при розгляді кримінального провадження не приведено до присяги потерпілого ОСОБА_2 та свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, оскільки наявні у матеріалах кримінального провадження журнали судових засідань та технічні носії щодо їх перебігу від 09 липня 2020 року та 07 серпня 2020 року, доводять той факт, що перед допитом головуючим приведено до присяги потерпілого та зазначених свідків, а тому судом було дотримано вимог
ст. ст. 352, 353 КПК України, з чим погодився суд апеляційної інстанції та погоджується і колегія суддів (т. 7, а. п. 231-237).
Стосовно посилань захисника про те, що у даному кримінальному провадженні не було здійснено перевірку достовірності показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 шляхом проведення слідчого експерименту, відповідно до ухвали слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 01 жовтня 2015 року, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 01 жовтня 2015 року зобов`язано слідчого СВ Золотоніського MB УМВС України в Черкаській Іващенка О.І. у даному кримінальному провадженні провести слідчу дію - слідчий експеримент, в ході якого відтворити обстановку та обставини події, а також перевірити можливість свідків, за існуючих на час події погодних умов та умов видимості, побачити працюючий в полі комбайн та розпізнати особу ОСОБА_1 . Проте даних про виконання ухвали слідчого судді стороною обвинувачення не надано.
Однак на підставі досліджених матеріалів кримінального провадження, встановлено, що слідчим вживалися заходи для виконання зазначеної вище ухвали слідчого судді, що підтверджується рапортом відповідно до якого
27 листопада 2015 року слідчим було вручено письмові повідомлення підозрюваному ОСОБА_1 та його захиснику Гончару CM. про проведення вищезгаданого слідчого експерименту за їх участю на 30 листопада 2015 року, але ОСОБА_1 в телефонній розмові повідомив, що він не бажає проведення слідчого експерименту в цей день у зв`язку із погодними умовами та технічним станом комбайна; рапортом згідно якого 05 грудня 2015 року було повідомлено підозрюваному ОСОБА_1 та його захиснику Гончару С.М. про проведення вищезгаданого слідчого експерименту за їх участю в цей же день, однак у заплановану дату та час не було проведено через несправний технічний стан комбайна про що повідомив сам ОСОБА_1, що підтверджується відеозаписом відповідної слідчої дії.
Надалі, через неодноразове не проведення слідчих експериментів у даному кримінальному провадженні, свідки ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відмовились від подальшої участі у проведенні слідчих експериментів за участю ОСОБА_1 у зв`язку із неодноразовими викликами їх для проведення слідчих експериментів, які так і не відбулися, що підтверджується відповідними заявами, які містяться у матеріалах провадження. Водночас зазначені свідки у своїх заявах повідомили, що від раніше наданих ними показань не відмовляються і підтримають їх в повному обсязі.
Таким чином,слідчий СВ Золотоніського MB УМВС України в Черкаській