ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 640/13135/19
адміністративне провадження № К/9901/18698/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Мацедонської В. Е.,
суддів: Смоковича М. І., Загороднюка А. Г.,
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом Київської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «ОХОРОНА-004», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року (головуючий суддя Епель О. В., судді: Карпушова О. В., Степанюк А. Г.)
І. Суть спору
У липні 2019 року Київська міська рада (далі - позивач, КМР) звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «ОХОРОНА-004» (далі - ПП «ОХОРОНА-004»), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК із розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 24 травня 2019 року № 6633-р/пк-пз.
На обґрунтування позовних вимог КМР зазначила, що тендерна документація не містить вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, оскільки вимоги щодо обов`язкової наявності у деяких охоронців табельної (вогнепальної) зброї є необхідною мірою для належного забезпечення охорони громадського порядку та безпеки, охорони осіб, які перебувають у приміщеннях адміністративної будівлі КМР.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.
КМР було оголошено процедуру закупівлі «ДК 021:2015:75240000-0 - послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку» та розміщено відповідну тендерну документацію.
ПП «ОХОРОНА-004» подало скаргу від 06 травня 2019 року
№ UA-2019-04-11-002929-a.al щодо порушення процедури закупівлі в частині встановлення замовником (позивачем) дискримінаційних вимог до учасників торгів. Указана скарга обґрунтована зокрема тим, що в тендерній документації позивача зазначено вимогу щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї, яка є дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників. Згідно чинного законодавства право на носіння вогнепальної зброї мають правоохоронні та державні силові органи.
За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією прийнято рішення від 24 травня 2019 року № 6633-р/пк-пз, яким зобов`язано КМР внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:75240000-0 - послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-11-002929-а, з метою усунення порушень, які зазначені в мотивувальній частині рішення.
Уважаючи таке рішення Колегії протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
Суд першої інстанції виходив з того, що тендерна документація позивача містить дискримінаційні положення, які суперечать принципам здійснення закупівель, установленим статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вимоги в частині щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості та всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року апеляційну скаргу Київської міської ради - задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року - скасовано та ухвалено постанову, якою провадження у справі за позовом Київської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: приватне підприємство «ОХОРОНА-004», про визнання протиправним та скасування рішення - закрито. Роз`яснено позивачу, що справа № 640/13135/19 підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, а також, що він має право протягом десяти днів з дня отримання копії цієї постанови звернутися до суду із заявою про направлення цієї справи за встановленою юрисдикцією.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що цей спір підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 1 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі АМК просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року, а справу направити для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
На обґрунтування своєї позиції скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі №826/3932/17, а саме щодо застосування статей 2, 19 та 27 КАС України та визначення юрисдикції з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Іншими учасниками справи відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
За змістом п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Поряд з цим, відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
За приписами п. 10 ч. 1 ст. 20 ГПК України до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
Виключна підсудність визначена у статті 27 КАС України, частиною першою якої обумовлено, що адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
Натомість, пунктом 7 ч. 1 ст. 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
Визначення публічної закупівлі міститься у ст. 1 Закону № 922-VIII та означає придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
У відповідності до ст. 14 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.