ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 758/11219/16-к
провадження № 51-3078км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого Єремейчука С. В.,
суддів Фоміна С. Б., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Мішиної О. О.,
прокурора Скибенка О. І.,
захисників Бербена М. Ю., Корюкіна О. В., Вольвака О. М.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - адвоката Бербена Михайла Юрійовича і захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Корюкіна Олександра Володимировича на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 29 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Засінци Єльського району Гомельської області Республіки Білорусь, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
засудженого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Зоряне Вінковецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_3 ), зареєстрованого в АДРЕСА_4 ), раніше не судимого,
засудженого за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 28 серпня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підпунктах "а", "в" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", окрім виборних посад, на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 369-2 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підпунктах "а", "в" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", окрім виборних посад, на строк 3 роки.
За цим же вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368; ч. 2 ст. 369-2 КК та призначено йому покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 369-2 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, на строк 2 роки.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалами від 17 березня 2021 року скасувала вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, звільнила їх від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 цього Кодексу, а кримінальне провадження в цій частині закрила.
За вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 29 квітня 2021 року вирок суду першої інстанції скасовано й ухвалено новий, за яким: ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підпунктах "а", "в" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", окрім виборних посад, на строк 3 роки та конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з моменту затримання і зарахувати у цей строк строк попереднього ув`язнення з 10 по 11 березня 2016 року та з 06 березня по 29 квітня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_2 ухвалено рахувати з моменту затримання та зарахувати в цей строк строк попереднього ув`язнення з 10 по 11 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Вищого антикорупційного суду від 28 серпня 2020 року залишено без змін.
Згідно з вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, призначений за наказом голови Державного агентства лісових ресурсів України від 30 липня 2015 року № 364-к тимчасово виконуючим обов`язки директора Державного підприємства "Ржищівський військовий лісгосп" Київського обласного та по місту Києву управління лісового та мисливського господарства, (далі - Лісгосп), що за адресою: вул. Іванова, 144, с. Сошників, Бориспільський район, Київська область, будучи відповідно до п. 7.4 статуту Лісгоспу, затвердженого наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 23 січня 2014 року № 14, та до примітки 1 до ст. 364 КК службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, висловив ОСОБА_3 прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення дії з використанням службового становища - складання та видачу листа-погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном на 49 років земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га, і за посередництвом ОСОБА_2 одержав таку неправомірну вигоду.
При цьому ОСОБА_2 учинив пособництво ОСОБА_1 у висловленні останнім ОСОБА_3 прохання надати неправомірну вигоду для себе ( ОСОБА_1 ) та в одержанні такої неправомірної вигоди за вчинення ОСОБА_1 як службовою особою дії з використанням службового становища - складання та видачу листа - погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном на 49 років земельною ділянкою орієнтовною площею 74,5 га.
Так, загальна сума неправомірної вигоди, яку ОСОБА_1 висловив ОСОБА_3 за складення та видачу листа-погодження, становила 14 900 дол. США, що за курсом Національного банку України еквівалентна 403 712,52 грн (станом на 01 березня 2016 року - дата висловлення прохання надання неправомірної вигоди) та 390 122,23 грн (станом на 10 березня 2016 року - дата одержання її частини), і відповідно до п. 1 примітки до ст. 368 КК є великим розміром. Частину неправомірної вигоди в розмірі 4 000 дол. США та 150 000 грн ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_3 у таверні "Вінштуб" у м. Києві (вул. Андріївська, 9-А), після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи аналогічні за змістом доводи, викладені в їх касаційних скаргах, вказують, що під час досудового розслідування порушені правила територіальної та предметної підслідності. На їх переконання, слідчі Подільського УП ГУНП не мали повноважень на проведення досудового розслідування, яке мало бути проведено детективами НАБУ, зокрема, з огляду на розмір неправомірної вигоди. У свою чергу неправильне визначення підслідності має наслідком визнання даних НСРД недопустимими доказами. Водночас захисники зауважують, що органом досудового розслідування взагалі не було отримано дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_2 . Крім цього, зазначають про порушення апеляційною палатою приписів ч. 4 ст. 403, частин 1, 4 ст. 404 КПК, оскільки нею було прийнято доповнення до апеляційної скарги прокурора, які подані поза строком на апеляційне оскарження й містять доводи, що погіршують становище засуджених та фактично містять нове обвинувачення. Акцентуючи на порушенні прав обвинувачених на захист, вказують, що апеляційний суд усупереч наявному клопотанню захисника Бербена М. Ю. про відкладення апеляційного розгляду безпідставно визнав причину його неявки неповажною та продовжив апеляційний розгляд. До того ж суд не надав захиснику ОСОБА_1 - адвокату Паламарчуку І. І. достатнього часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Разом із цим, на думку захисників, суд апеляційної інстанції порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки послався у вироку на докази, які не були досліджені в судовому засіданні, зокрема на показання свідка ОСОБА_4 та фактичні дані кошторису Державного підприємства "Київський інститут землеустрою" № 1. Також захисники вважають, що апеляційний суд належним чином не встановив суми неправомірної вигоди, не провів відповідних розрахунків та, визнавши помилку в розрахунках цієї вигоди допущену стороною обвинувачення, безпідставно погодився з її розміром. Крім наведеного, захисники не погоджуються з мотивами апеляційної палати щодо незастосування положень ст. 49 КК до їх підзахисних, адже за вироком Вищого антикорупційного суду дії останніх перекваліфіковані у менш тяжкий злочин, а отже, вони на час розгляду відповідного клопотання захисту підлягали звільненню на підставі згаданих положень КК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники Бербен М. Ю., Корюкін О. В., Вольвак О. М. та засуджений ОСОБА_1 підтримали доводи, наведені в касаційних скаргах, а прокурор Скибенко О. І. заперечив проти їх задоволення і до початку касаційного розгляду подав письмові заперечення, в яких наводить мотиви на обґрунтування позиції сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК, де визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За приписами ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, в ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Апеляційний суд, ухвалюючи вирок, указаних вимог дотримався.
Доводи, викладені в касаційних скаргах захисників про допущення апеляційним судом істотного порушення, положень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час перегляду вироку суду першої інстанції, є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК зроблено з дотриманням ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК й оціненими з урахуванням ст. 94 вказаного Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому суд вказав, чому бере до уваги одні докази та надає їм перевагу, а інші відхиляє.
Твердження захисників щодо порушення правил підслідності були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції.
Так, спростовуючи ці твердження, апеляційна палата зауважила, що зі змісту заяви ОСОБА_3 від 05 лютого 2016 року, яка стала приводом для внесення відповідних відомостей до ЄРДР, убачається, що ОСОБА_1 висунув ОСОБА_3 вимогу про передачу йому 5000 дол. США для нього та для ОСОБА_5 за надання в довгострокове користування земельної ділянки. При цьому з огляду на редакцію п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК, яка діяла станом на дату внесення вказаних відомостей, для підслідності кримінального провадження НАБУ розмір предмета неправомірної вигоди мав перевищувати в п`ятсот і більше разів розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину. Оскільки розмір мінімальної зарплати на той момент становив 1378 грн, а офіційний курс долара США - 25,8927 грн, наведена сума була явно та значно меншою для встановлення підслідності кримінального провадження за НАБУ. Отже, апеляційна палата доводи сторони захисту щодо визначення неналежної підслідності визнала такими, що не знайшли свого підтвердження, та відхилила їх.
Водночас суд апеляційної інстанції звернув увагу, що несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а отже, і до неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Чинне кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема ч. 2 ст. 218 КПК, не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування. При цьому природно, що на початкових етапах розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, а комплексність умов норм КПК, якими визначається підслідність кримінальних проваджень, зокрема підслідність НАБУ, іноді унеможливлює точне та беззаперечне встановлення належного органу досудового розслідування одразу на початку розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.
Колегія суддів погоджується з цими висновками Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду та вважає релевантним посилання на практику Верховного Суду, зокрема позицію, викладену в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2021 року у справі № 520/2989/16-к, а тому доводи сторони захисту про очевидні порушення правил підслідності є необґрунтованими.
Також Суд, перевіряючи доводи касаційних скарг щодо порушення предметної підслідності, враховує таке.
Згідно з листом т.в.о. начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю щодо виявлених ознак злочину заяву про вчинення кримінального правопорушення, подану ОСОБА_3, направлено за належністю до Київської місцевої прокуратури № 7 (т. 3, а. п. 2).
На підставі даних, викладених у зазначеній заяві, прокурором було внесено відмості до ЄРДР та доручено проведення досудового розслідування СВ Подільського УП ГУНП в м. Києві (т. 3, а. п. 4).