Постанова
Іменем України
16 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 598/74/14
провадження № 51-5732км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В.М.,
суддів Мазура М.В., Чистика А.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І.В.,
прокурора Костюка О.С,
захисника Булави М.А. (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Шуманського П.В. на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
За цим судовим рішенням ОСОБА_1 також визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 357, ч. 1 ст. 366 КК, та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» матеріальну шкоду в розмірі 549 757,31 грн, на користь держави - вартість проведених у справі експертиз у розмірі 2100 грн, 1266 грн та 1468,32 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За цим вироком установлено, що ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» (далі - Товариство)вчинив привласнення майна цього Товариства шляхом зловживання своїм службовим становищем, за наступних обставин.
Впродовж липня - серпня 2011 року Товариство з орендованих полів на території Красносільської сільської ради Збаразького району передало на відповідальне зберігання в ТзОВ «Ланагропром» згідно з договором складського зберігання від 18 липня 2011 року №18-07/1340, підписаним ОСОБА_1 та директором ТзОВ «Ланагропром» ОСОБА_2 зернові та олійні культури, а саме: 11 3195 кг ріпаку озимого, 23 2366 кг ячменю озимого, 53 7542 кг пшениці озимої некласної та 16 9269 кг пшениці озимої 6-го класу.
Далі, точної дати не встановлено, у ОСОБА_1 , який перебував на посаді директора Товариства, виник злочинний умисел привласнити майно та грошові кошти Товариства шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Так, з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_1 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, пов`язані з розпорядженням грошовими коштами та майном Товариства, а також обов`язок забезпечення господарського використання майна Товариства, будучи відповідальним за організацію і контроль здійснення бухгалтерського обліку, шляхом зловживання своїм службовим становищем 21 жовтня 2011 року власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 45, яка не зареєстрована в книзі реєстрації довіреностей Товариства, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром» від 21 жовтня 2011 року на видачу 26 180 кг пшениці 6-го класу, яку цього ж дня за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Цього ж дня ОСОБА_1 власноручно виписав на своє прізвище довіреність № 46, яка не зареєстрована в книзі реєстрації довіреностей Товариства, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», від 21 жовтня 2011 року на видачу 13 2211 кг ячменю, частину якого, а саме 32 211 кг, за допомогою вантажних транспортних засобів 21 жовтня 2011 року вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Далі, на підставі наказу Товариства від 21 жовтня 2011 року № 18 за своїм підписом з 24 жовтня 2011 року він відбув у відпустку. Незважаючи на те, що зазначеним наказом обов`язки директора покладено на бухгалтера ОСОБА_3 , до якої тимчасово, на час відпустки ОСОБА_1 , перейшли всі права та обов`язки директора, в ОСОБА_1 виник злочинний намір продовжити привласнення майна Товариства.
25 жовтня 2011 року ОСОБА_1 , перебуваючи у відпустці, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 49, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», від 25 жовтня 2011 року, на видачу 537181 кг пшениці озимої некласної, частину якої, а саме: 12 2950 кг, протягом 26 - 28 жовтня 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Крім того, повторно, 31 жовтня 2011 року ОСОБА_1 , перебуваючи у відпустці, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 50, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», від 31 жовтня 2011 року, на видачу 414 231 кг пшениці озимої некласної, частину якої, а саме 48 490 кг,у період із 31 жовтня по 1 листопада 2011 року на вантажних транспортних засобах вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Далі повторно, 7 листопада 2011 року ОСОБА_1 , будучи усуненим від виконання обов`язків директора Товариства на підставі рішення загальних зборів від 31 жовтня 2011 року власноручно виписав на своє прізвище довіреність за від 7 листопада 2011 року№ 51, а також відношення, видане від імені Товариства від 7 листопада 2011 року на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», на видачу 100 000 кг ячменю, частину якого, а саме 22 010 кг, 18 листопада 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та потім привласнив.
Далі повторно, 30 листопада 2011 року ОСОБА_1 , будучи усуненим від виконання обов`язків директора Товариства на підставі рішення загальних зборів від 31 жовтня 2011 року, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 56, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», від 30 листопада 2011 року на видачу 77 950 кг ячменю, який 30 листопада 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз із ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Крім того, приблизно в жовтні 2011 року, точної дати і часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_1 , який з 24 жовтня по 11 грудня 2011 року згідно з наказом від 21 жовтня 2011 року № 18 перебував у відпустці, однак мав у своєму розпорядженні печатку Товариства, виник злочинний умисел привласнити грошові кошти товариства, які перебували на розрахунковому рахунку, відкритому ві АТ «Райффайзен Банк Аваль».
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 , використовуючи печатку Товариства, 26 жовтня 2011 року в АТ «Райффайзен Банк Аваль» зняв готівкою з розрахункового рахунку Товариства 205 000 грн, які привласнив.
Крім того, повторно, 31 жовтня 2011 року ОСОБА_1 , будучи усуненим від виконання обов`язків директора Товариства на підставі рішення загальних зборів від 31 жовтня 2011 року, використовуючи печатку підприємства, в АТ «Райффайзен Банк Аваль» зняв готівкою з розрахункового рахунку товариства 20 000 грн.
Таким чином, шляхом зловживання своїм службовим становищем ОСОБА_1 в період жовтня - листопада 2011 року привласнив зернові культури, які належать Товариству, на загальну суму 324 757,31 грн та грошові кошти в сумі 225 000 грн, загалом - 549 757,31 грн, що в 1168 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на 2011 рік, чим спричинив Товариству шкоду в особливо великих розмірах.
Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, в особливо великих розмірах (у редакції кримінального закону, який діяв на час вчинення злочину).
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 08 вересня 2021 року змінив рішення місцевого суду в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 191 КК.
Призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 5 ст. 191 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу в редакції на час вчинення злочинуу виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та без конфіскації всього майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ст. 75 КК в редакції на час вчинення злочинуОСОБА_1 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Представник публічного обвинувачення, не оспорюючи фактичних обставин справи і кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК та його виправдання за ч. 2 ст. 357, ч. 1 ст. 366 КК, в касаційній скарзі просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. Як указує прокурор, апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 191 КК, обґрунтовуючи можливість застосування ст. 69 цього Кодексу, послався лише на те, що ОСОБА_1 визнав повністю свою винуватість у скоєному злочині і відшкодував у повному обсязі шкоду, завдану протиправними діями, та на інші дані, які характеризують засудженого в загально-соціальному плані й не є обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому прокурор зазначає, що винуватість у скоєному ОСОБА_1 визнав лише в суді апеляційної інстанції, однак протягом досудового розслідування та розгляду справи судом першої інстанції її не визнавав. Також засуджений відшкодував збитки, завдані злочином, тільки після винесення вироку місцевим судом. Крім цього, суд належним чином не вмотивував застосування до засудженого інституту звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК в редакції на час вчинення злочину, оскільки фактично взяв до уваги обставини, які використав застосовуючи положення ст. 69 цього Кодексу в редакції на час вчинення злочину. Таким чином, застосовуючи статті 69, 75 КК в редакції на час вчинення злочину, суд апеляційної інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, а призначене покарання невідповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Рішення суду апеляційної інстанції не вмотивовано, а призначене покарання не сприяє виправленню засудженого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів і спрямоване лише на уникнення відповідальності у вигляді реального позбавлення волі, що також негативно впливає на сприйняття суспільством поняття неухильного дотримання вимог закону.
У своїх запереченнях на касаційну скаргу захисник засудженого ОСОБА_1 категорично не погоджується з доводами прокурора, просить скаргу прокурора відхилити, а судове рішення суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
При цьому вказує, що доводи прокурора є необґрунтованими, апеляційний суд належним чином дослідив і проаналізував обставини, які відповідно до КК мають значення при визначенні виду і розміру покарання та дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначити покарання ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу та звільнити його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор Костюк О.С. підтримав касаційну скаргу представника публічного обвинувачення і просив її задовольнити, посилаючись на те, що призначене ОСОБА_1 покарання повною мірою не відповідає загальним засадам, визначеним ст. 65 КК, та особі засудженого.
Засуджений ОСОБА_1 та захисник Булава М.А. не підтримали касаційної скарги прокурора і просили її відхилити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку засудженого, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі представника публічного обвинувачення та запереченнях на неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Зі змісту ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК), якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, у касаційній скарзі не оспорюється.
Мотивуючи свої висновки про обрані вид та розмір покарання ОСОБА_1 , місцевий суд урахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який належить до особливо тяжких злочинів; особу винуватого, який раніше не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, позитивно характеризується за місцем реєстрації; відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
Таким чином, місцевий суд урахувавши сукупність наведених обставин, принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і дійшов висновку про призначення ОСОБА_1 пока