ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 372/2488/17
провадження № 51-5184км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Марчука О.П., Слинька С.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Трутенко А.Ю.,
прокурора Чабанюк Т.В.,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
Костюка В.О. на ухвалу Київського апеляційного суду від 04 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110230000636, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ), раніше судимого вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 04 грудня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 у доход держави 7138, 56 грн судових витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 04 серпня 2021 року апеляційну скаргу захисника задоволено частково. Вирок щодо ОСОБА_1 змінено. Виключено з вироку рішення суду про засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 , а кримінальне провадження у цій частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_1 .
У решті вирок щодо ОСОБА_1 залишено - без зміни.
З урахуванням змін, внесених апеляційною інстанцією, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 21 червня 2017 року близько 11:57 на східцевому майданчику 4 поверху будинку № 115 біля квартири № 120 на
вул. Київській м. Обухіва, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_3 за 1000 грн 0, 351 г наркотичного засобу метадону (фенадону), який за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.
Крім того, 24 червня 2017 року близько 12:40 у тому ж місці ОСОБА_1 незаконно збув ОСОБА_4 за 300 грн 0,090 г наркотичного засобу метадону (фенадону), який за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту і який цього ж дня близько 12:50 було виявлено та вилучено у ОСОБА_4 працівниками поліції під час особистого огляду.
Також у цей же день у період часу з 14:20 по 16:45 працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) було виявлено та вилучено 2, 456 г наркотичного засобу метадону (фенадону) та 24,34 г особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, які він за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що ОСОБА_1 необґрунтовано засуджено за епізодом збуту наркотичних засобів ОСОБА_4 . При цьому, за змістом касаційної скарги посилається на те, що, проведений працівниками поліції огляд ОСОБА_4 був фактично його особистим обшуком, без затримання
в порядку ст. 208 КПК. Отже, протокол огляду місця події від 24 червня 2017 року, під час якого у ОСОБА_4 у службовому кабінеті відділу поліції був вилучений наркотичний засіб, а також висновок експерта з цього приводу, є недопустимими доказами. Стверджує, що суд апеляційної інстанції, закриваючи з наведених підстав кримінальне провадження за епізодом збуту ОСОБА_1 наркотичного засобу ОСОБА_2 , не прийняв такого ж рішення по епізоду збуту ним наркотичного засобу ОСОБА_4 . Крім того, вважає, що ОСОБА_1 незаконно засуджено і за епізодом збуту наркотичного засобу ОСОБА_3 . Стверджує, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не були відкриті ухвали слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких були проведені негласні (слідчі) розшукові дії, а тому, з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № 751/7557/15-к, протоколи за результатами таких дій є недопустимими доказами.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважала, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 має бути залишена без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо ОСОБА_1 , з огляду на наведені вимоги закону, Суд дійшов таких висновків.
Так, у частині визнання винним та засудження ОСОБА_1 за епізодами незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а також у їх збуті ОСОБА_3 , місцевий суд, з яким обґрунтовано погодився й апеляційний суд, відповідно до приписів ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні йоцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК.
Такими доказами, зокрема, є показання свідка ОСОБА_3 , якій під час проведення НСРД - «контроль за вчиненням злочину» здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_1 ; даними протоколів огляду покупця ОСОБА_3 та про результати контролю за вчиненням злочину, з яких видно, що ОСОБА_3 передав працівникам поліції згорток з наркотиком, придбаним у ОСОБА_1 за 1000 грн, які були йому вручені для проведення оперативної закупки; даними протоколів проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими зафіксовані переговори
ОСОБА_1 з мобільного телефону про придбання та реалізацію наркотичних засобів; дані висновку експерта № 11-2/4438, згідно з яким надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яку видав свідок ОСОБА_3 , містить метадон (фенадон), який є наркотичним засобом, обіг якого обмежений і маса якого у речовині становить 0, 351 г.
Крім того, за місцем проживання ОСОБА_1 працівниками поліції під час санкціонованого обшуку в присутності понятих були виявлені та вилучені помічені грошові кошти, видані ОСОБА_3 та наркотичні засоби - 2, 456 г метадону (фенадону), обіг якого обмежений, а також 24,34 г канабісу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, що підтверджується відповідним протоколом та висновком експерта № 11-2/4568.
Доводи захисника в касаційній скарзі стосовно недопустимості як доказів даних протоколів НСРД, з огляду на невідкриття стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК ухвал апеляційного суду, на підставі яких вони були проведені, були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції і, як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнані безпідставними.
Так, відповідно до ст. 290 КПК України на етапі досудового розслідування сторони повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів здійснюється судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
Згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду
від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального проваджен