ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2022 року
м. Київ
cправа № 916/2962/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О. В. - головуючий, Мачульський Г.М., Могил С. К.
за участю секретаря судового засідання - Мазуренко М. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області
на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 (суддя Бездоля Д. О.)
і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 (головуючий суддя Богатир К. В., судді Бєляновський В. В., Мишкіна М. А.)
у справі № 916/2962/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройметаллсервис"
до Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області
про стягнення коштів
(у судовому засіданні взяв участь представник відповідача Стадник П. О)
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройметаллсервис" (позивач) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області (відповідач), в якій, згідно з заявою про збільшення розміру позовних вимог від 26.04.2021 за вх. № 11449/21, просить суд стягнути з відповідача на користь позивача:
- заборгованість за договором підряду від 01.12.2016 № 30/11/2016 в сумі 3 306 109,40 грн, з яких: 2 657 283,43 грн основного боргу; 262 864,66 грн інфляційних нарахувань; 157 908,15 грн 3% річних та 228 053,16 грн штрафу;
- збитки в сумі 2 706 588,00 грн, з яких: 1 353 054,00 грн за оренду обладнання та 1 354 274,00 грн за охорону об`єкта будівництва.
2. В обґрунтування підстав позову позивач посилається на обставину порушення відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду від 01.12.2016 № 30/11/2016 в частині здійснення оплати фактично виконаних позивачем робіт, у зв`язку з чим позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача також 3% річних, інфляційні нарахування та штраф у вищевказаних сумах. Наголошуючи на тому, що відповідач ухиляється від прийняття виконаних позивачем робіт та об`єкту будівництва, позивач зазначає, що був вимушений понести збитки в заявленому до стягнення розмірі, які пов`язані з необхідністю здійснення охорони об`єкта, з метою уникнення знищення чи пошкодження виконаних позивачем робіт, а також зі сплати коштів за оренду опалубки, враховуючи, що відповідачем вчиняються перешкоди позивачу у вивезенні вказаного обладнання з об`єкту будівництва. Також позивач наголосив на тому, що ненадання відповідачем в повному обсязі проєктної документації призвело до сповільнення будівельних робіт, зриву графіку виконання та здачі будівельних робіт з вини відповідача, що підтверджується наявним у справі листуванням сторін.
Короткий зміст судових рішень
3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.06.2021, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021, позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача основний борг у розмірі 2 657 283,43 грн, інфляційні нарахування в сумі 239 911,82 грн, 3% річних в сумі 112 042,72 грн, збитки в розмірі 1 046 274,00 грн, судовий збір у сумі 60 832,68 грн, витрати на правничу допомогу в сумі 67 440,83 грн, витрати на проведення експертизи в сумі 1 327,94 грн. В іншій частині позову відмовлено.
4. Судове рішення в частині стягнення суми основного боргу обґрунтоване доведеністю тих обставин, що роботи, які оформлені актами за квітень 2019 року та не оплачені відповідачем, фактично виконані позивачем у 2018 році під час дії договору підряду, а тому приймаючи до уваги, що акти виконаних робіт та довідка (КБ-2в, КБ-3) є документами, що фіксують обсяги та вартість робіт та є підставою для проведення розрахунків, в матеріалах справи відсутні докази вмотивованої відмови відповідача від підписання вказаних актів та довідки (КБ-2в, КБ-3), а також те, що висновком судового експерта підтверджено, що обсяг фактично виконаних ТОВ "Стройметаллсервіс" робіт за договором відповідає обсягам, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрат, та актах приймання будівельних робіт за квітень 2019, а отже відповідач не може бути звільнений від обов`язку оплатити фактично виконаних та прийнятих робіт.
5. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення штрафу, суд першої інстанції керувався тим, що оскільки у спірних відносинах прострочення виконання зобов`язання з оплати виконаних робіт виникло після закінчення дії договору, тому в даному випадку відсутні підстави для нарахування та стягнення з відповідача суми штрафу.
6. Перевіривши наведений позивачем у долученому до заяви про збільшення розміру позовних вимог розрахунок інфляційних втрат на суму боргу та 3 % річних, місцевий господарський суд встановив його часткову невірність, у зв`язку з чим здійснив власний розрахунок цих сум в межах періоду, визначеного позивачем.
7. Суд першої інстанції також дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача суми збитків за оренду опалубки задоволенню не підлягають, оскільки позивач не довів обставин вчинення відповідачем перешкод у вивезенні обладнання, з врахуванням встановленої саме позивачем охорони на об`єкті будівництва, а також наявності ризику пошкодження збудованого об`єкту, у разі зняття опалубки.
8. При вирішенні питання щодо розміру збитків, пов`язаних з охороною об`єкта будівництва, суд першої інстанції встановив, що доведеним є розмір збитків на загальну суму 1 046 274,00 грн, розмір яких, окрім договорів, платіжних доручень та актів звірки, підтверджується актами прийнятих робіт.
9. Апеляційний господарський суд залишив без змін рішення суду першої інстанції з аналогічних мотивів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
10. Сільська рада подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог і постанову суду апеляційної інстанції, справу № 916/2962/19 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (узагальнено)
11. В обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скаржник зазначає, що суди припустилися порушення норм процесуального права і неправильного застосування норм матеріального права, а саме необґрунтовано відхили клопотання відповідача про проведення повторної судової експертизи по справі, які були направлені на встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а також суди попередніх інстанцій встановили обставини по справі, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів - висновку експерта № ЕС-2502-1-1540.20, сформованого судовим експертом ТОВ "Судова незалежна експертиза України", та висновку Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 169 БЗ, у якому під час проведення експертизи по справі № 916/2962/19 було протиправно враховано висновки експерта ТОВ "Судова незалежна експертиза України".
12. Так, стосовно недопустимості такого доказу, як висновок експерта № ЕС-2502-1-1540.20, який складено судовим експертом ТОВ "Судова незалежна експертиза України" скаржник зазначає, що позивачем наведений висновок було подано із порушенням процесуальних строків щодо подання доказів, оскільки його не було надано разом із позовною заявою, при цьому позивач не просив поновити пропущений строк для подання доказів, а суд не вирішував питання про поважність причин пропуску позивачем такого строку.
13. Також скаржник зазначає, що поданий позивачем висновок експерта в порушення приписів статті частини дев`ятої статті 80 ГПК України, перед поданням його до суду, не було направлено відповідачу.
14. Відповідач також стверджує про порушення порядку проведення зазначеної експертизи, передбаченого пунктом 3.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, оскільки останнього, як сторону у справі та власника спірного об`єкта будівництва, не було залучено до участі у проведенні зазначеної експертизи.
15. Окрім цього, скаржник зазначає, що місцевий господарський суд долучив наведений висновок експерта до матеріалів справи без урахування думки відповідача, щодо можливості надання експерту такого доказу для проведення експертизи. Також суд першої інстанції вживав активні дії щодо повідомлення експерта про надання позивачем до суду зазначеного висновку, чим порушив вимоги чинного процесуального законодавства.
16. В частині недопустимості такого доказу, як висновок експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 169 БЗ, скаржник зазначає, що судовий експерт під час проведення судової експертизи, призначеної судом у цій справі, порушив приписи статті 102 ГПК України щодо заборони спілкування з учасниками судового процесу та самостійного збирання матеріалів для проведення експертизи.
17. Крім цього, за доводами скаржника, судовим експертом Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України було порушено вимоги пункту 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, оскільки в основу висновку № 169 БЗ було взято наданий позивачем з порушенням вимог чинного законодавства, висновок експерта № ЕС-2502-1-1540.20, чим порушено обв`язок особистого проведення повного дослідження, оскільки експерт самостійно не досліджував питання об`ємно-планувального та конструктивного рішення на об`єкті будівництва, а взяв в основу свого дослідження висновки іншого експерта.
Позиція інших учасників справи
18. Позивач подав відзив, у якому не погоджується з доводами касаційної скарги, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. У відзиві позивач посилається на те, що під час розгляду справи представники відповідача визнали, що всі роботи за договором підряду були виконані під час його дії і виконання таких робіт не заперечується відповідачем. ТОВ "Стройметаллсервис" наголошує, що доводи касаційної скарги зводяться до незгоди скаржника з висновками суду апеляційної інстанції про недоведення фактів, вимоги до суду касаційної інстанції здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по новому фактичні обставини справи. Також позивач вказує на те, що висновок експерта № ЕС-2502-1-1540.20 долучений ним до матеріалів справи з дотриманням норм процесуального закону, а висновок експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 169 БЗ складено відповідно до вимог законодавства, є повним, вичерпним та обґрунтованим, будь-яких порушень положень законодавства та методології під час його складання судом не встановлено, а відповідачем не доведено.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. 01.12.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройметаллсервис" (підрядник) та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області (замовник) було укладено договір № 30/11/2016, згідно з п.1.1. якого підрядник зобов`язується до 31.12.2017 якісно виконати на свій ризик власними та залученими силами та засобами передбачені даним договором будівельні роботи за робочим проектом: "ДК 021:2015 - 45214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів. ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська область, Біляївський район, село Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б"", відповідно до проектно-кошторисної документації, договірної ціни та в межах фактичного обсягу видатків; з придбанням і встановленням обладнання; здати в обумовлені строки роботи замовнику, усунути недоліки та взяти участь в оформленні декларації про готовність об`єкта до експлуатації; а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи згідно з умовами даного договору та забезпечити підписання декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
20. Відповідно до п.2.1. договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання, визначені проектною документацією. Підрядник гарантує якість виконаних робіт протягом десяти років після підписання акту виконаних робіт.
21. За умовами п.2.10. договору підрядник контролює якість, кількість виконаних робіт, і комплектність матеріальних ресурсів та обладнання, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати і пошкодження до моменту приймання об`єкта згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
22. Згідно з п.3.1. договору ціна цього договору (загальна вартість робіт згідно з договірною ціною, яка визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві) становить 17 900 990,00 грн, у тому числі ПДВ 2 983 498,33 грн, і є динамічною.
23. Відповідно до п.п.4.1., 4.2. договору джерелом фінансування об`єкту є кошти місцевих бюджетів. Замовник може надавати підряднику аванс (попередня оплата) в розмірі 30% від загальної вартості річного обсягу робіт в сумі 1 138 942,50 грн, в тому числі ПДВ 189 823,75 грн, відповідно до "Порядку державного фінансування капітального будівництва", затвердженого Постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764 та Постанови КМУ "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 № 117.
24. За умовами п.п.4.6., 4.7., 4.8., 4.9. договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, якими є акти виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3). Оплату виконаних робіт замовник проводить по мірі надходження з бюджету коштів на оплату видатків по роботі за даним об`єктом в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. Подальша оплата виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку (умова із відкладною обставиною відповідно до ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України). Права та обов`язки сторін припиняються при умові, що замовник не отримає бюджетних асигнувань для закінчення роботи за даним об`єктом (умова із скасованою обставиною відповідно до ч.2 ст.212 Цивільного кодексу України). Кінцеві розрахунки між сторонами договору здійснюються після передачі виконаних робіт підрядником і приймання виконаних робіт та введення об`єкту по декларації про готовність об`єкта до експлуатації в межах наявних коштів і при умові відсутності недоробок і дефектів по об`єкту.
25. Відповідно до п.п.4.10., 4.12. договору у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановлених вимогам, завищення їх обсягів, або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, підрядник за власний рахунок виправляє допущені помилки і недоліки. Замовник здійснює платежі за якісно та своєчасно виконані і прийняті замовником роботи на підставі довідки КБ-2В, підписаної підрядником та замовником в межах наявних асигнувань. Акт виконаних робіт (КБ-2В) готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця за фактично виконані роботи та використані матеріали з копіями товарно-транспортних накладних і оплачених матеріалів та документів, що підтверджують їх якість. У разі закінчення обсягів виконаних робіт по окремим конструкціям підрядник (субпідрядні організації) має право за згодою замовника готувати протягом місяця проміжні акти виконаних робіт (КБ-2В) та довідку (КБ-3).
26. Згідно з п.п.5.1., 5.3., 5.4. договору підрядник приступає до виконання робіт не пізніше ніж через 10 робочих днів з дати підписання договору. Строк (термін) виконання робіт: 430 календарних днів. Строки виконання можуть бути змінені за письмовою згодою сторін. Здача-приймання робіт за всім об`єктом після закінчення їх виконання здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформляється згідно декларації про готовність об`єкту до експлуатації. Перелік документів, що оформляються при цьому, повинен відповідати передбаченому будівельними нормами і правилами. Щомісячна здача виконаних робіт відбувається в межах погоджених замовником обсягах та за умови наявності фінансування.
27. Відповідно до п.5.8. договору підрядник не менш ніж за 30 робочих днів, у письмовій формі, інформує замовника про можливе сповільнення та/або призупинення виконання робіт через незалежні від виконавця обставини. Через 25 робочих днів, при неприйнятті жодного рішення замовником по даному питанню, підрядник має право вчинити дії щодо сповільнення та/або призупинення виконання робіт, не чекаючи відповіді замовника на надіслане йому повідомлення.
28. Пунктом 5.9. договору передбачено, що підрядник забезпечує охорону будівельного майданчика, матеріалів, устаткування і обладнання, можливість вільного доступу замовнику на будівельний майданчик для здійснення контролю за ходом виконання робіт.
29. За умовами п.5.11. договору замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування, охорона та подача на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій, обладнання та виробів здійснюється силами підрядника. Він контролює якість, кількість і комплектність цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх втрати і пошкодження до моменту підписання декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
30. Відповідно до п/п 6.1.1, 6.1.2. п.6.1. договору замовник зобов`язаний своєчасно сплачувати за якісно виконані підрядником роботи на умовах даного договору та в межах фактичного обсягу видатків за даним об`єктом. Приймати виконані роботи від підрядника згідно з актом КБ-2в та довідки КБ-3, відповідно до норм порядку визначення вартості будівництва та даного договору з копіями рахунків постачальників до 25 числа звітного місяця.
31. Згідно з п/п 6.2.6. п.6.2. договору замовник має право, серед іншого, відмовитись від договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику якісно виконану відповідно до умов даного договору частину робіт.
32. За змістом п/п 6.3.12. п.6.3. договору підрядник зобов`язаний звільнити будівельний майданчик після завершення робіт (очистити від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових будівель, непотрібних матеріальних ресурсів, тощо).
33. Відповідно до п/п 6.4.1. п.6.4. договору підрядник має право своєчасно отримувати оплату за виконані роботи в межах наявного фінансування даного об`єкту.
34. Згідно з п/п 7.3.6. п.7.3. договору за порушення зобов`язань за договором замовник несе відповідальність, а саме: у разі невиконання своїх зобов`язань згідно даного договору замовник сплачує підряднику штраф у розмірі однієї облікової ставки НБУ. Штрафні санкції не виставляються при відсутності фактичних обсягів видатків замовника за даним об`єктом та при недостатності та несвоєчасності фінансування в межах, передбачених даним договором.
35. Відповідно до п.п.10.1., 10.2. договору він набирає чинності з моменту підписання сторонами і діє до 31.12.2017 та до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань. При внесенні змін до договору сторони підписують додаткову угоду, яка є невід`ємною частиною даного договору.
36. Додатком № 1 до договору сторонами погоджено календарний графік виконання робіт, а Додатком № 2 - графік фінансування робіт, яким передбачено конкретні суми та період розрахунку 15 місяців. Також між сторонами було підписано договірну ціну до договору, яка за погодженням сторін визначена в розмірі 17 900 990,00 грн.
37. 08.12.2016 між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору, згідно з якою внесено зміни в: п.4.2. - замовник може надавати підряднику аванс (попередня оплата) у розмірі 30 % від загальної вартості річного обсягу робіт у сумі 1 215 975,00 грн з ПДВ; в п.4.5. - бюджетні асигнування на виконання робіт згідно цього договору складає договірну ціну, а саме 17 900 990,00 грн з ПДВ: на 2016 рік - 1 215 975,00 грн, на 2017 рік - 16 682 015,00 грн; п.5.1. - строки виконання робіт вважати 396 днів. Додатковою угодою № 1 також погоджено: вважати календарний графік виконання робіт терміном 13 місяців (додаток № 1); вважати графік фінансування строком на 13 місяців з помісячним розписом (додаток № 2).
38. Уклавши додаткову угоду від 22.05.2017 № 2 до договору сторони дійшли згоди викласти в наступній редакції п.3.1.: "Ціна цього договору (загальна вартість робіт згідно з договірною ціною, яка визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві) становить 17 536 197,50 грн з ПДВ і є динамічною. Дана сума коштів є фінансуванням на 2017 рік.
39. 16.03.2018 між сторонами було укладено додаткову угоду № 3 до договору, якою сторони погодили викласти в наступній редакції: п.10.1. договору "Строк дії договору починається з моменту, вказаного у п.10.1. договору та діє до "31" травня 2018 року"; п.3.1. "Загальна сума фінансування, станом на 31.05.2018 складає 15 906 512,18 грн.
40. Додатковою угодою № 4 від 30.05.2018 до договору сторонами п.10.1. викладено в такій редакції: "Строк дії договору починається з моменту, вказаного у п.10.1. договору та діє до "31" серпня 2018 року". Крім цього, між сторонами було підписано додаток до додаткової угоди від 30.05.2018, а саме узгоджено календарний графік фінансування та виконання робіт.
41. Додатковою угодою № 4 (А) від 31.08.2018 до договору сторонами п.10.1. викладено в наступній редакції: "Строк дії договору починається з моменту, вказаного у п.10.1. договору та діє з "01" вересня 2018 року до "22" грудня 2018 року".
42. Далі, 22.12.2018 між сторонами було укладено додаткову угоду № 4 до договору, якою п.10.1. викладено в такій редакції: "Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до "31" грудня 2018 року".
43. Як вбачається з матеріалів справи, інших додаткових угод між сторонами щодо продовження строку дії договору укладено не було.
44. Крім цього в матеріалах справи наявні об`єктні та локальні кошториси на здійснення будівельних робіт за об`єктом "Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б".
45. Як було встановлено судом, під час дії договору між сторонами у період травень 2017 - грудень 2018 року підписувались акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2В, а саме:
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за травень 2017, підписаний 23.05.2017 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 1 416 770,57 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за липень 2017, підписаний 24.07.2017 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 577 707,25 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за травень 2018, підписаний 25.05.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 1 050 164,68 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 4 за травень 2018, підписаний 25.05.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 706 615,03 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 5 за червень 2018, підписаний 15.06.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 766 535,09 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 6 за червень 2018, підписаний 15.06.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 393 709,24 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 7 за червень 2018, підписаний 15.06.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 449 227,84 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за грудень 2018, підписаний 22.12.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 23 722,73 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2018, підписаний 22.12.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 841 057,16 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2018, підписаний 22.12.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 126 485,89 грн.
46. Роботи за вищевказаними актами були прийняті відповідачем та обставина здійснення їх оплати не є спірною у цій справі.
47. Підставою позову у даному випадку зазначено, що прийняті відповідачем роботи за вищевказаними актами не охоплюють в повній мірі всього обсягу фактично виконаних робіт позивачем за час дії договору, а остаточні акти з визначенням обсягу робіт були складені позивачем в квітні 2019, натомість відповідачем роботи по актам за квітень 2019 року не були оплачені, при цьому відповідач фактично не відмовився від їх підписання після отримання.
48. Позивач зазначив, що фактично роботи, які не оплачені, були виконані ще під час дії договору в 2018 році, а складення актів лише в квітні 2019 обумовлено тим, що в січні 2019 року, на підставі розпорядження сільського голови Усатівсько сільської ради, було створено комісію для обстеження та складення акту приймання-передачі об`єкту незавершеного будівництва, яка тимчасово припинила свою роботу у зв`язку зі складними погодними умовами.
49. Згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2019 року (КБ-3), складеної та підписаної позивачем, вартість робіт та витрати будівництва об`єкту: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів. "Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б", становлять: з початку будівництва по звітний місяць включно - 9 005 390,49 грн з ПДВ; з початку року по звітний місяць включно - 2 657 283,43 грн з ПДВ; у тому числі за звітний місяць - 2 657 283,43 грн з ПДВ.
50. Згідно з актами приймання виконаних будівельних за квітень 2019 року (КБ-2В), які складені та підписані позивачем 24.04.2019, загальна вартість робіт становить 2 657 283,43 грн (428 448,35 грн - 127 472,23 грн + 310 964,84 грн + 2 045 342,47 грн). Також до матеріалів справи позивач долучив підсумкову відомість ресурсів за квітень 2019 року.
51. Відповідач складені позивачем акти за квітень 2019 року не підписав, мотивовану відмову від підписання не здійснив, а також не виконав їх оплату, що стало підставою для звернення позивача до суду з відповідним позовом.
52. До матеріалів справи сторонами були долучені докази на підтвердження листування між ними, яке стосується спірних у цій справі відносин та з яких вбачається таке.
53. У листі від 11.09.2017 № 110/09/2017 позивач зазначив відповідачу про необхідність термінового скликання наради з питань розробки проектної документації з проектування очисних споруд та укладання відповідних договорів з проведення робіт по проектуванню необхідних інженерних мереж за участю спеціалістів позивача, зазначивши при цьому, що позивач неодноразово повідомляв відповідача про відсутність у документації, наданій для будівництва об`єкта згідно договору від 01.12.2016 № 30/11/2016, розділів щодо інженерних мереж, мереж газопостачання та електропостачання тощо. Крім цього, позивач наголосив на тому, що ним вказувалось про відсутність проектної документації щодо будівництва очисних споруд, які не були передбачені проектною документацією, що не дає можливості введенню об`єкта в експлуатацію.
54. Листом від 18.09.2017 № 113/09/2017 позивач звернувся до відповідача з проханням терміново укласти договори, а також скликати нараду з питань розробки проектної документації з проектування очисних споруд та повідомив, що відсутність цієї документації, яка не була передбачена проектною документацією може мати наслідком неможливість введення об`єкта в експлуатацію.
55. В листі від 18.09.2017 за № 1677 у відповідь на звернення позивача, відповідач зазначив, що з приводу порушеного позивачем питання щодо укладення договору на проектування інженерних мереж, проектній організації необхідно надати правовстановлюючі документи та розрахунок виконання робіт, між цим саме замовник будівництва об`єкту залишає за собою право вибору проектної організації. Як зазначив відповідач, з позивачем укладено договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт, які позивач в першу чергу має виконати.
56. В листі від 05.12.2017 № 0501 позивач наголосив відповідачу на тому, що він до початку робіт не попередив позивача про те, що проект "ДК 021:2015-43214000-0" - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів" ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська область, Біляївський район, село Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б"" пройшов розробку та експертизу тільки на міцність та надійність у органах державної будівельної експертизи, проте робочі проекти зовнішніх та внутрішніх інженерних мереж по даному проекту не розроблялись. Позивач у листі наголосив, що повна відсутність проектної документації на інженерні мережі призвело до уповільнення виконання робіт та їх призупинення, про що позивач неодноразово повідомлявся на нарадах, що відбувались у кабінеті голови сільради. Позивач вказав, що виконання робіт без будівництва інженерних мереж, призведе до руйнування робіт та значного подорожчання будівництва.
57. Листом від 06.12.2017 № 0601 позивач звернувся до відповідача з проханням про надання повного комплекту проектної документації.
58. 22.12.2017 працівниками Усатівської сільської ради було складено акт про те, що керівник позивача відмовився отримати лист від 11.12.2017 (вх. 2228). Як було встановлено судом, лист, на який зроблено посилання в акті, фактично в матеріалах справи відсутній.
59. В листі від 16.03.2018 № 02 позивач просив відповідача скоригувати поставлені позивачем питання з метою подальшого виконання робіт за договором.
60. В листі від 22.05.2018 № 04/05 позивач знов наголосив, що не має повного комплекту проектної документації на внутрішні та зовнішні мережі, що призвело до зриву виконання графіку робіт та збільшення її вартості.
61. Листами від 31.05.2018 № 03, № 04 та № 05 позивач звертався до відповідача з проханням, зокрема, про надання проекту на зовнішні та внутрішні мережі і благоустрою, забезпечити присутність на будівельному майданчику авторського нагляду для узгодження та затвердження робіт, а також проводити своєчасно розрахунки за виконані роботи. Крім цього позивач повідомляв про обсяг електроенергії, необхідний для виконання робіт у червні 2018 року. У відповідь на звернення позивача, відповідач листом від 25.06.2018 № 1103 повідомив про можливість надати необхідну кількість електроенергії, зазначивши, що технічні питання підключення необхідно узгодити на об`єкті.
62. В листі від 20.06.2018 № 20/06 позивач звернуся до відповідача з проханням надіслати акти виконаних робіт КБ-2, акт КБ-3, відомість ресурсів та матеріалів за травень 2018 року, а також додаткову угоду з червня 2018.
63. В листі від 22.06.2018 № 22/06 позивач наголосив на тому, що відповідач ігнорує звернення позивача з приводу надання всіх розділів проектної документації та повідомив, що вказане призведе до сповільнення виконання робіт та унеможливлення їх актування.
64. Листом від 09.11.2018 № 09/11-1 позивач повідомив відповідача, що змушений припинити виконання робіт у зв`язку з відмовою відповідача продовжити термін виконання робіт, порушення замовником істотних умов договору та повним ігноруванням звернень позивача протягом тривалого часу. Як зазначив позивач, вимушене уповільнення робіт та зрив графіка виконання робіт з вини відповідача, у зв`язку з відсутністю проектної документації та потребою коригування існуючого проекту та кошторису, призвело до понесення позивачем збитків з вини відповідача та з врахуванням цих обставин позивач вказав, що змушений звернутись до суду.
65. В листі від 09.11.2018 № 09/11-2 позивачем було викладено прохання відповідачу щодо повернення екземплярів додаткових угод, актів виконаних робіт та протоколів нарад. Також позивач просив терміново надати йому акти виконаних робіт попередніми підрядниками з самого початку будівництва.
66. Водночас, у листі від 09.11.2018 № 09/11-05 позивачем були викладені пропозиції, за умови яких можливе продовження будівництва.
67. Листом від 09.11.2018 № 2783 відповідач повідомив позивача про відсутність бажання продовжувати строк дії договору від 01.12.2016 № 30/11/2016 та просив позивача надати акти виконаних робіт (КБ-2В) та довідки про вартість робіт (КБ-3) на підтвердження фактично виконаних робіт та використаних матеріалів з копіями товарно-транспортних накладних і документів, що підтверджують оплату та якість використаних матеріалів. Крім цього відповідач зазначив, що в разі належного оформлення документів він гарантує оплату за фактично виконану підрядником роботу.
68. В листі від 08.01.2019 № 10 позивач зазначив, що п.10.1. договору, з урахуванням внесених до нього змін, передбачено, зокрема, що він діє до 31.12.2018. Як зазначив позивач, враховуючи ненадання відповідачем необхідної проектної та іншої документації, наявні підстави для продовження строку дії договору та до листа позивач долучив проект додаткової угоди № 5, якою передбачено продовжити строк дії договору до 31.12.2019 та до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.
69. Листом від 10.01.2019 № 41 відповідач повідомив позивача, що у зв`язку з закінченням договору від 01.12.2016 № 30/11/2016 та додаткової угоди, термін якої закінчився 31.12.2018, сільська рада припиняє взаємовідносини з ТОВ "Стройметалсервіс" з 01.01.2019.
70. В листі від 11.01.2019 позивач запропонував відповідачу невідкладно організувати та провести зустріч (нараду) за участю представників обох сторін та інших зацікавлених осіб, з метою обговорення актуальних питань та проблем, пов`язаних з необхідністю продовження дії договору та його виконання обома сторонами.
71. В листі від 14.01.2019 № 14 позивач просив відповідача в триденний термін призначити комісію та відповідальну особу для передачі будівельного майданчика, матеріалів, придбаних для будівництва та оформлення остаточних актів виконаних робіт на об`єкті.
72. В листі від 03.04.2019 № 40 позивач наголосив на обставині не відновлення роботи комісії, створеної на підставі розпорядження голови Усатівської сільської ради від 18.01.2019 № 03/СР-2019, для обстеження та складення акту приймання-передачі об`єкту незавершеного будівництва. Позивач наголосив, що станом на момент направлення листа він не отримав від відповідача копій актів про результати робіт, виконаних на об`єкті попередніми підрядниками, що є перешкодою для складення підрядником акту приймання-передачі об`єкта незавершеного будівництва та його передачі замовнику згідно вимог чинного законодавства. Також позивач зазначив, що для мінімізації ризиків випадкового знищення або випадкового пошкодження об`єкта незавершеного будівництва до його прийняття замовником та у зв`язку із завершенням будівельних робіт на об`єкті, наприкінці лютого 2019 позивач доручив своїм працівникам вжити заходи, зокрема, щодо вивезення з будівельного майданчика залишків будівельних матеріалів, обладнання та інших належних підряднику матеріальних цінностей на склад підрядника, водночас, з боку відповідача вчиняються дії, які перешкоджають роботі працівників позивача.
73. Супровідним листом від 24.04.2019 № 52 позивач направив на адресу відповідача: 1) акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, об`єкт: будівля дитячий сад-ясла, на 14 арк., підсумкову відомість ресурсів об`єкт: будівля дитячий сад-ясла, на 13 арк.; 2) акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, об`єкт: склад продуктів, на 4 арк., підсумкова відомість ресурсів: об`єкт склад продуктів, на 6 арк.; 3) акт № 3 приймання виконаних будівельних форми КБ-2в, об`єкт: пожежний резервуар з насосною, на 4 арк., підсумкові відомість ресурсів, об`єкт: пожежний резервуар з насосною, на 6 арк.; 4) акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, об`єкт: благоустрій і озеленення, на 4 арк., підсумкову відомість ресурсів, об`єкт: благоустрій і озеленення, на 5 арк.; 5) довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 по об`єкту "Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів. "Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б" на 1 арк. Крім цього супровідний лист містить відмітку, що 24.04.2019 один екземпляр кожного з перерахованих документів був наданий інженеру з технічного нагляду Шпакову О. К. та голові комісії Усатівської сільради, створеної для обстеження та складення акту приймання-передачі об`єкта незавершеного будівництва "Дитячий садок-ясла на 130 місць, розташованого по вул. Остапа Вишні, 25-Б". Згідно відмітки на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, направлену позивачем кореспонденцію відповідач отримав 02.05.2019.
74. В листі від 30.04.2019 № 747 на лист позивача (вх. № 273 від 24.04.2019) Усатівська сільська рада повідомила, що сільрадою вчиняються дії щодо коригування робочого проекту будівництва дитячого садку - ясел на 130 місць по вул. Остапа Вишні, 25 "Б", до складу якого входить технічний висновок про стан відповідності даного об`єкту будівництва нормам ДБН. При цьому відповідач зазначив, що ним вчиняються дії щодо укладення договору з підрядною організацією на виконання цих робіт, які проводяться.
75. В листі від 03.05.2019 № 57 позивач, зокрема, просив відповідача надати акти виконаних робіт, які складені попередніми підрядниками, а також детальну інформацію про укладення відповідачем договору щодо визначення технічного стану об`єкта будівництва, оскільки відповідна інформація безпосередньо пов`язана з обстеженням та складенням акту приймання-передачі об`єкта будівництва.
76. Листом від 10.05.2019 № 808 відповідач на лист позивача (вх. № 289 від 02.05.2019) повідомив, що лист позивача стосовно актів виконаних робіт отримано та взято до уваги, але позивачу необхідно надати кореспонденцію в електронному вигляді (IMS).
77. Листом від 15.07.2019 № 1248 відповідач повідомив, що між сільрадою та ТОВ "Доум" укладено договір від 24.05.2019 № 38 "Коригування робочого проекту дитячого садку - яслів на 130 місць, за адресою: Одеська область, Біляївський район, село Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б. Завершення будівництва в дві черги". Відповідач наголосив, що на час направлення листа проводяться роботи щодо виконання договірних відносин з боку підрядника, а тому просив позивача не перешкоджати підрядній організації на вищевказаному об`єкті.
78. В листі від 12.11.2019 № 121 позивач зазначив про наявність у відповідача заборгованості за договором в розмірі 2 657 283,43 грн та у зв`язку з розірванням відповідачем договору в односторонньому порядку позивач просив погасити заборгованість, прийняти будівельний майданчик у підрядника, повернути все майно та обладнання, що належить позивачу, а також здійснити консервування відповідних частин об`єкту будівництва, з метою його збереження. На вказаному листі міститься відмітка про його отримання 19.11.2019 за вх. № 807.
79. У листі від 27.11.2019 № 2213 відповідач, на лист позивача від 12.11.2019 № 121 (вх. № 807 від 19.11.2019), зазначив, що господарські правовідносини між сторонами припинено 31.12.2018, а порушені позивачем у листі питання розглядаються в суді. При цьому Усатівська сільська рада повідомила, що не виключає можливості подальшого поновлення переговорного процесу стосовно позовних вимог, у тому числі, під час розгляду питання у судових засіданнях.
80. В листі від 06.02.2020 № 248 відповідач просив терміново відкликати встановлену позивачем охорону об`єкту незавершеного будівництва дитячого садка-ясла на 130 місць за адресою: с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б, у зв`язку укладенням відповідачем договору з новим підрядником.
81. Між цим, в матеріалах справи наявний лист ПП "Олімп" від 11.02.2020 № 19-20, в якому підприємство повідомило позивача про виконані виїзди охоронної групи на об`єкт будівництва за період з 01.12.2019 по 11.02.2020, у зв`язку з намаганням представників Усатівської сільської ради та ТОВ "Веста Девелоп" проникнути на охоронюваний об`єкт будівництва, за адресою: вул. Остапа Вишні, 25-Б, с. Усатове. Також позивача повідомлено, що до об`єкту, який знаходиться під охороною, була підвезена техніка та тимчасова споруда для організації будівельних робіт.
82. Листом від 20.02.2020 № 350 відповідач звернувся до позивача з пропозицією призначити відповідальну особу для участі у складенні акту приймання-передачі незавершеного будівництва об`єкту та його підписання.
83. У відповіді на вищевказаний лист позивач повідомив про відсутність необхідності у повторному прийнятті робіт, оскільки роботи були прийняті відповідачем без зауваження.
84. Відповідач отримані акти та довідку за квітень 2019 року не підписав та не повернув позивачу, при цьому в матеріалах справи відсутні докази вмотивованої відмови відповідача від підписання цих актів.
85. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.06.2021 призначено у справі № 916/2962/19 будівельно-технічну експертизу. Доручено проведення експертизи Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Поставлено перед експертом/-ами наступні питання:
1) Чи відповідають обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройметаллсервис" робіт за договором підряду від 01.12.2016 № 30/11/2016, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройметаллсервис" та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області, обсягам робіт, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року?
2) Чи відповідають фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройметаллсервис" за договором від 01.12.2016 № 30/11/2016 будівельні роботи, вказані у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року, проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
86. 11.03.2021 на виконання ухвали Господарського суду Одеської області від 04.06.2020 судовим експертом Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України було складено висновок експерта № 169 БЗ.
87. Як вбачається зі змісту висновку, дослідження проводилося методом співставлення даних, отриманих під час обстеження об`єкту дослідження на місці (натурний огляд), вивчення та узагальнення наданих на дослідження матеріалів з подальшим їх зіставленням з вимогами нормативної документації, чинної в галузі будівництва на території України. При проведенні натурного обстеження застосовувалися органолептичний (візуальний) та інструментальний (вимірювальний) методи. Між цим експертом зазначено, що станом на момент проведення натурного огляду (15.09.2020) об`єкта дослідження, проводились будівельні роботи, у зв`язку з чим дослідження та вирішення поставлених питань зводилось переважно до дослідження представлених на експертизу матеріалів. При цьому огляд об`єкта дослідження був проведений за участю представника ТОВ "Стройметалсервис" інженера Куденко П. В. та голови Усатівської сільської ради Маковейчука Ю. І.
88. Так, за результатом проведеної експертизи експертом був зроблений наступний висновок:
- обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройметаллсервис" робіт за договором підряду від 01.12.2016 № 30/11/2016, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройметаллсервис" та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області, відповідають обсягам, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрат та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року;
- фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройметаллсервис" за договором від 01.12.2016 № 30/11/2016 будівельні роботи, вказані у довідці про вартість будівельних робіт та витрат та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року, проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - відповідають.
89. При цьому у мотивувальній частині висновку експерт вказав, що проведеним дослідженням, з урахуванням поставлених на експертизу матеріалів, в межах можливої перевірки встановлено, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду від 01.12.2016 № 30/11/2016, укладеним між сторонами у цій справі, відповідають обсягам, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року та вартості, вказаній у довідці про вартість будівельних робіт та витрат за квітень 2019 року, а також проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.
90. Для проведення експертизи сторонами також було подано додаткові докази, які судом було залучено до матеріалів справи, зокрема, робочі проекти, технічний звіт, загальний журнал робіт виконання будівництва дитячого садка-ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б, акти на закриття прихованих робіт, акти обстеження об`єкту, пояснювальну записку, технічний паспорт на об`єкт незавершеного будівництва - дитячий садок-яслі, за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б, докази, на підтвердження обсягу виконаних будівельних робіт іншими підрядними організаціями, окрім позивача.
91. Крім цього, на виконання вимог ухвали суду та клопотання експерта щодо подання документів, які містять інформацію щодо всіх обсягів, видів проведених будівельних робіт попередніми та нинішніми підрядними організаціями, позивач подав суду висновок незалежного експерта.
92. 30.06.2020 судовим експертом Кріві К. В. було складено висновок експерта № ЕС-2502-1-1540.20 за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи у справі № 916/2962/19 за замовленням ТОВ "Стройметаллсервіс". На вирішення експерта в межах цієї експертизи було поставлено наступне питання: визначити об`ємно-планувальне та конструктивне рішення на об`єкті - будівництво "Коригування проекту дитячого садка-ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б". За результатом проведеної експертизи експертом був викладений висновок, в якому зазначено, що детальний опис об`ємно-планувального та конструктивного рішення дитячого садка-ясел, кладової для зберігання овочів, пожежного резервуару та підпірної стінки, які розташовані по вул. Остапа Вишні, 25-Б в с. Усатове, Біляївського району, Одеської області, детально викладено на сторінках 7-13 даного висновку та відображено у Додатках № 1-3 висновку, які є його невід`ємною частиною.
93. Зі змісту вищевказаного висновку вбачається, що за результатом обстеження експертом було встановлено, зокрема, що на земельній ділянці, на якій розташований досліджуваний об`єкт, знаходиться: будівля дитячого садка-ясел, кладова для зберігання овочів, пожежний резервуар, підпірна стінка. Також біля будівлі дитячого садка-ясел розташовані побутові споруди, зокрема, будиночок для охорони, металеві вагончики (битовки). У висновку також зазначено, що на момент проведення обстеження 05.06.2020 та 06.06.2020 будівництво об`єктів не проводилось, водночас, 19.06.2020 було виявлено, що частина перегородок та ділянки міжповерхового покриття, які були влаштовані на час проведення попереднього обстеження, демонтовані, розтрощені, уламки яких розкидані на підлогах. В описі конструктивної схеми об`єкту містяться відомості, зокрема, щодо монолітного поясу та вказано, що над перекриттям другого поверху, над секціями № 1 і № 2, по периметру зовнішніх стін частково влаштований арматурний каркас для влаштування монолітного поясу та встановлена опалубка.
94. Вищевказаний висновок також має застереження, що його підготовлено для подання до суду та експерт повідомлений (попереджений) про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку згідно з ст.384 КК України.
95. Вказаними вище висновками експертів було встановлено, що обсяг фактично виконаних ТОВ "Стройметаллсервіс" робіт за договором відповідає обсягам, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання будівельних робіт за квітень 2019 року.