ПОСТАНОВА
Іменем України
15 лютого 2022 року
Київ
справа №480/3785/20
адміністративне провадження № К/9901/37704/21, № К/9901/37410/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В.,
за участю
секретаря судового засідання Момотюк Ю.С.
учасників справи:
представника відповідача-1 - Кудінової Т.А.
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 480/3785/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку
за касаційними скаргами Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, ухвалене у складі судді Глазька С.М.,
на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Макаренко Я.М., суддів Мінаєвої О.М., Кононенко З.О.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Сумської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 02 червня 2020 року;
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 171 про неуспішне проходження прокурором відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області, у разі початку діяльності обласної прокуратури відповідно до редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, що розпочне свою діяльність, або на посаді прокурора в органах прокуратури Сумської області з 03 червня 2020 року;
1.4. стягнути з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 червня 2020 року по дату винесення судового рішення;
1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія, комісія) від 02 квітня 2020 року № 171 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є немотивованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки у ньому зазначено лише кількість балів, набраних позивачем, та не наведено аргументів виставлення саме такої їх кількості, не наведено дійсних підстав, з яких комісія виходила, приймаючи рішення. Позивач уважає, що висновок кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не є достатнім аргументом неможливості виконання позивачем посадових обов`язків, а рішення не є безумовною підставою для його звільнення. Позивач також звертав увагу на те, що порядок проведення атестації не передбачає будь-яких умов та вимог до програмного забезпечення, які б унеможливлювали втручання третіх осіб при встановленні кінцевого результату, відсутня інформація про розробника тестових питань.
2.1. Крім цього, позивач наполягав на тому, що у наказі прокурора Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к відсутні конкретні підстави звільнення позивача, що спричинило правову невизначеність позивача щодо дійсних підстав його звільнення. При цьому, позивач звертав увагу на те, що на момент звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації прокуратури Сумської області.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі у відзивах на позов зазначили, що позивач на етапі іспиту з використанням комп`ютерної техніки набрав 66 балів, що є меншим за мінімально необхідних 70, а тому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є правомірним. Відповідачі наполягали на тому, що у спірному рішенні, ураховуючи специфіку цього етапу атестації, наведено належне обґрунтування, а саме зазначено, що набрана позивачем кількість білів є меншою від мінімально допустимої. Відповідачі також зазначали, що Закон не встановлює вимог та не вимагає наявності висновків спеціалістів чи експертів щодо питань, які використовувалися під час тестування. Аналітична система оцінки знань створена на замовлення Національної академії прокуратури України. Законом не вимагається створення комплексної системи захисту інформації для системи оцінки знань. При цьому, відповідачі звертали увагу на те, що під час складання іспиту система використовувалася у локальній мережі, без доступу до мережі Інтернет; використовувався логін і пароль, який самостійно обирався особою, яка складала іспит; прокурори вільно обирали робоче місце за яким проходили тестування; персональні дані для ідентифікації особи містилися лише на паперових носіях та використовувалися кадровою комісією для фіксації результатів іспиту.
3.1. Відповідачі також зазначали, що за правилами підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX) прокурори регіональних прокуратур звільняються з посади керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) у разі наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Отже юридичним фактом, що обумовлює звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, у зв`язку з чим, відповідачі уважали безпідставним посилання позивача на відсутність факту ліквідації, реорганізації прокуратури, або скорочення посад.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 на момент звільнення працював в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області.
5. 09 жовтня 2019 року позивач подав заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
6. Відповідно до матеріалів іспиту та відомості результатів тестування, 02 березня 2020 року ОСОБА_1 брав участь у тестуванні на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 66 балів.
6.1. Позивачем під час проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки не висловлювалися зауваження щодо здійснення відповідного тестування.
7. У подальшому, керуючись підпунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пункту 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту, та не допущений до проходження наступних етапів атестації, кадровою комісією прийнято рішення від 02 квітня 2020 року № 171 про неуспішне проходження позивачем атестації.
8. Актом приймання-передачі документів з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 травня 2020 року підтверджено наявність актів від 02 та 04 березня 2020 року про дострокове завершення тестування окремими прокурорами з незалежних від членів комісії та прокурора причин, а саме наявність технічних збоїв.
8.1. Існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується також листом ТОВ Сайметрікс Україна.
9. Наказом прокурора Сумської області від 02 червня 2020 року №132к, керуючись статтею 11 Закону № 1697-VII, пунктом 3 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, ОСОБА_1 звільнено з посади з 02 червня 2020 року. Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії № 171.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
10. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду адміністративний від 10 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
10.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к.
10.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області з 03 червня 2020 року.
10.3. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
11. Відмовляючи у задоволенні позову у частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 171 про неуспішне проходження позивачем атестації, суд першої інстанції виходив з висновку про те, що відповідно до вимог Порядку № 221 у випадку набрання прокурором на етапі тестування з використанням комп`ютерної техніки кількості балів меншої за 70, за відсутності підстав для призначення нового часу для складання іспиту, у дисциплінарної комісії є лише один правомірний варіант поведінки, а саме прийняття рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. При цьому, суд першої інстанції урахував, що позивачем під час проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки не висловлювалися зауваження щодо здійснення відповідного тестування, а судом не встановлено фактів, які б перешкоджали або змінювали результати тестування позивача. Окрім того, при дослідженні у судовому засіданні наданих відповідачем контрольних питань, позивач не зміг вказати, які його відповіді не були враховані, як правильні, або взагалі не враховані. На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії прийнято відповідно до вимог Порядку № 221.
12. Водночас суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову у частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Сумської області від 02 червня 2020 року №132к про звільнення позивача з посади, оскільки неуспішне проходження прокурором атестації за відсутності факту ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад, за висновком суду першої інстанції, є неправомірним. На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним та ефективним способом відновлення порушеного права позивача, є його поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
13. Відмовляючи у задоволенні позову у частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що з наступного дня після звільнення з посади позивач був працевлаштований у відповідача-2 та отримав від останнього заробітну плату у більшому розмірі (192900,00 грн), ніж сума, визначена судом як середній заробіток за час вимушеного прогулу (172576,69 грн).
14. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року скасовано рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 171 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, прийнято в цій частині нову постанову, якою позов задоволено.
14.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 171.
14.2. Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 червня 2020 року до 10 лютого 2021 року у сумі 172 576 грн 69 коп.
14.3. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року змінено в частині мотивів та підстав задоволення позову ОСОБА_1 .
14.4. В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року про задоволення позову залишено без змін.
15. Скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 171 та ухвалюючи у цій частині нове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що наявні у матеріалах справи документи свідчать про те, що під час проведення 02 березня 2020 року тестування позивача з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачами, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від ОСОБА_1, який приймав у ньому участь. При цьому, суд апеляційної інстанції визнав таким, що підлягає скасування також і наказ Прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к про звільнення позивача, оскільки в якості підстави для винесення цього наказу зазначено рішення кадрової комісії, яке судом апеляційної інстанції визнано протиправним та скасовано.
15.1. Водночас суд апеляційної інстанції указав на помилковість висновку суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення прокурора на підставі рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за відсутності ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад, оскільки згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні у частині мотивів та підстав задоволення позову щодо визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року №132к.
16. Відхиляючи доводи позивача про необхідність поновлення його на різнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, суд апеляційної інстанції зазначив, що належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища особи, яке існувало до порушення прав, а тому позов підлягає задоволенню шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено.
17. Скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалюючи у цій частині нове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції указав на те, що у спірних правовідносинах застосуванню підлягають наслідки незаконного звільнення позивача - поновлення на роботі та виплата працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, оскільки позивач не був незаконно переведений на іншу роботу, а був незаконно звільнений із займаної посади.
ІV. Касаційне оскарження
18. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Сумська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 18 жовтня 2021 року.
19. У касаційній скарзі відповідачем-2 зазначено, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
20. На обґрунтування наявності вказаної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що судами попередніх інстанцій недотримано вимоги статей 246, 322 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а судом апеляційної інстанції неправильно застосовано пункти 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 9 розділу І Порядку № 221 без урахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, у яких процедура атестації прокурорів на підставі Закону № 113-ІХ визнана правомірною та легітимною, а факт технічних збоїв під час іспиту, стан програмного забезпечення та обладнання, на яких проводилося тестування мають підтверджуватися належними доказами, а не припущеннями позивача (пункт 65 постанови від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20).
20.1. Скаржник уважає, що оскільки висновки суду апеляційної інстанції щодо скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не ґрунтуються на матеріалах справи та не мають об`єктивного підтвердження, то і висновки суду апеляційної інстанції у частині визнання незаконним та скасування наказу прокурора Сумської області від 02 червня 2020 року №132к про звільнення позивача є помилковими. Скаржник також зазначає, що поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними вимогами від позовних вимог щодо визнання протиправним та скасуванням наказу прокурора Сумської області про звільнення позивача, а тому, у випадку відмови позивачу у задоволенні позовних вимог про скасування спірного рішення кадрової комісії, ці вимоги також не підлягають задоволенню.
21. У касаційній скарзі відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
22. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-2.
23. 02 грудня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Сумської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
24. Відзиви на касаційну скаргу Сумської обласної прокуратури від ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора в установлений строк до Верховного Суду не надходили.
25. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 19 жовтня 2021 року.
26. На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає про відсутність станом на час ухвалення судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ у співвідношенні із пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також й наслідки неуспішного проходження атестації, визначені у пункті 5 розділу II Порядку № 221. При цьому, на переконання скаржника, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач як учасник атестації оскаржував у встановленому законом порядку або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком її проведення, у тому числі щодо порядку фіксації технічних або інших причин переривання тестування.
26.1. При цьому, скаржник уважає, що судом апеляційної інстанції не вірно застосовано пункт 2 розділу V Порядку № 221, відповідно до якого, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії, а також пункт 7 розділу І Порядку № 221, за приписами якого якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Однак, як наполягає скаржник, у цій справі відсутні будь-які докази звернення ОСОБА_1 до членів кадрової комісії з приводу переривання чи не можливості проходження тестування з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Поряд з тим, скаржник наполягає, що у справі наявні докази, якими засвідчено перебіг тестування позивача, факт безперервності тестування, динаміку надання позивачем відповідей, цими доказами підтверджено, що позивач самостійно та достроково закінчив тестування, надавши відповіді на усі 100 запитань та набравши 66 балів.
27. Крім того, скаржник у касаційній скарзі зазначає, що на час ухвалення оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції був відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу II Порядку № 221 стосовно ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому, скаржник зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції не відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а та у справі № 160/6204/20. Так, у пункті 52 постанови від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 Верховний Суд зазначив, що "рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством".
28. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині задоволення позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
29. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-1.
30. 04 листопада 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
31. Відзиви на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора від ОСОБА_1 та Сумської обласної прокуратури в установлений строк до Верховного Суду не надходили.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
32. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
33. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
35. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
35.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
35.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
35.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
36. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
36.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
36.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
36.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
36.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
36.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
36.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
36.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
36.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
36.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
36.10. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
36.10.1. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
36.11. Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
36.12. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
36.13. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
37. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
37.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
37.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
37.3. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
37.4. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
37.5. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
37.6. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку № 221).
37.7. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
37.8. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).
37.9. Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
37.10. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).
37.11. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).
38. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
38.1. Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.