ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 360/3344/20
адміністративне провадження № К/9901/22796/21, №К/9901/22168/21, №К/9901/23204/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 360/3344/20
за позовом ОСОБА_1
до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури,
про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Луганської обласної прокуратури, ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора
на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Чернявської Т.І.,
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Міронової Г.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У березні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - кадрова комісія, відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Луганської обласної прокуратури (далі - відповідач-3), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
1.4. стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 10 вересня 2020 року, виходячи із середньоденного розміру заробітної плати 1121,63 грн, а за період з 11 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 7402,75 грн.
2. Позивач вважає рішення кадрової комісії протиправним, упередженим, необґрунтованим та таким, що прийняте з грубим порушенням норм чинного законодавства. Так, на переконання позивача, при прийнятті рішення кадровою комісією не дотримано положення пунктів 12, 13, 15 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), оскільки питання виконаного позивачем практичного завдання обговорювалися не в повному обсязі, що свідчить про порушення самої процедури III етапу атестації. При цьому, позивач вважає, що питання, які задавалися комісію, жодним чином не можуть охарактеризувати позивача як прокурора, його компетентність, професійну етику та доброчесність, що визначено законодавцем метою проведення III етапу атестації.
2.1. Крім того, позивач вказав на протиправність наказу прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про його звільнення з посади, оскільки, по-перше, відсутня зазначена в наказі підстава звільнення - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; по-друге, в наказі про звільнення відсутня конкретизація підстави звільнення (або ліквідація (реорганізація), або скорочення), що, на думку позивача, вказує на недотримання принципу юридичної визначеності; по-третє, фактично підставою звільнення є неуспішне проходження атестації, але ця підстава для звільнення не визначена статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), яка визначає виключний перелік підстав звільнення прокурора.
3. Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура проти задоволення позовних вимог заперечували та звертали увагу суду на те, що під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації. За результатами проведеної з позивачем співбесіди комісією прийнято відповідне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв`язку з цим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами.
3.1. Відповідачі наполягали, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Саме кадрові комісії надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним. Під час проведення співбесіди кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
3.2. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, відповідачі наполягали, що ці вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки прокурори, які на день набрання чинності Законом № 1697-VII займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України, зокрема, з 16 серпня 2019 року по 31 серпня 2020 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, що підтверджується наказом прокурора Луганської області від 16 серпня 2019 року № 1048к про призначення ОСОБА_1 на посаду та трудовою книжкою серії НОМЕР_1 від 14 грудня 2011 року.
4.1. Так, наказом прокурора Луганської області від 15 серпня 2019 року № 1046к ОСОБА_1 був призначений на вказану посаду на підставі подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 08 серпня 2019 року № 11/2/3-6716вих-19, внесеного за результатами проведеного конкурсу для зайняття вакантної посади, у межах якого проведено тестування на знання законодавства (професійний тест) та співбесіду, де найвище місце у рейтингу на вищевказану посаду зайняв позивач, який набрав найбільшу кількість балів.
5. Відзначаючи сумлінне виконання службових обов`язків, ініціативу та оперативність в роботі, а також відзначаючи вагомі особисті досягнення у професійній діяльності, сумлінне і зразкове виконання службових обов`язків, ініціативність у роботі, тривалу і бездоганну службу, наказами прокурора Луганської області від 21 листопада 2018 року № 1502к "Про заохочення" та від 30 січня 2020 року № 164к ОСОБА_1 оголошено подяку.
6. За представленням прокурора Луганської області позивач нагороджений Всеукраїнським об`єднанням "Країна" відзнакою "За службу закону" № 0780.
7. Згідно зі свідоцтвами від 19 червня 2015 року № 03718, від 29 вересня 2017 року № 1559-17, виданими Національною академією прокуратури України, позивач пройшов курси підвищення кваліфікації з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням та з питань здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення в суді, здавши комплексні іспити з оцінкою відмінно.
8. Відповідно до інформації, яка міститься в листі прокуратури Луганської області від 02 вересня 2020 року № 19-184вих-20, в період з 11 січня 2017 року по 31 серпня 2020 року рішення про застосування дисциплінарних стягнень до прокурора ОСОБА_1 не приймалися, звернення з питань порушення присяги прокурора, невідповідності критеріям професійної етики чи компетенції, доброчесності до прокуратури Луганської області не надходили.
9. У 2017-2018 роках позивач успішно пройшов таємну перевірку доброчесності, що підтверджується власноруч заповненими анкетами доброчесності прокурора від 11 січня 2017 року та від 12 січня 2018 року за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205, а також довідками від 02 серпня 2017 року № 4515 та від 02 серпня 2018 року № 3604.
10. Відповідно до даних Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, позивач шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (https://public.nazk.gov.ua/) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік декларацію не подавав.
10.1. Позивачем шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (https://public.nazk.gov.ua/) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, подані декларації за 2016-2019 роки.
11. В Єдиному реєстрі адвокатів України міститься інформація про видачу позивачу Радою адвокатів Полтавської області свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 25 липня 2019 року № 2942, та про зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 25 липня 2019 року на підставі заяви адвоката від 25 липня 2019 року.
12. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 248 "Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено шосту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_2, секретаря комісії ОСОБА_3, члена комісії ОСОБА_4, членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
13. ОСОБА_1 взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.
14. За результатами проходження 04 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивачем становить 80 балів (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та роздруківкою деталей іспиту.
15. Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок - 91 бал, за абстрактно-логічний блок - 111 балів, середній арифметичний бал - 101.
16. Згідно з графіком співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 02 липня 2020 року, сформованим і схваленим на спільному засіданні кадрових комісій від 23 червня 2020 року (протокол № 1 від 23 червня 2020 року), шостою кадровою комісією на вказану дату призначена співбесіда з ОСОБА_1 .
17. 02 липня 2020 року позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання.
18. Згідно з протокол № 2 засідання шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року на засіданні шостої кадрової комісії 02 липня 2020 року, серед іншого, розглядалося першим питанням порядку денного питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 .
19. При проведенні співбесіди з ОСОБА_1 член комісії ОСОБА_4 заявив самовідвід у зв`язку з наявністю обставин, що можуть викликати сумніви у його безсторонності, та подав письмову заяву з наведенням підстав для самовідводу. За наслідками голосування заяву про самовідвід члена комісії ОСОБА_4 задоволено, про що зазначено у протоколі № 2 засідання шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року.
20. Згідно з вказаним протоколом голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За вказану пропозицію проголосували "За" - 0 членів, "Проти" - 5 членів комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Іншої інформації щодо прийнятого рішення стосовно позивача в протоколі не зазначено.
21. Рішенням шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 встановлено, що за результатами співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації, у тому числі, особової справи, запитальника та отриманих від нього письмових і усних відповідей, комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора.
22. У цьому рішенні зазначено наступне.
22.1. Усупереч вимогам статей 1, 3, 22-24, 37-39 Закону України "Про запобігання корупції", нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс професійної етики прокурорів) зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги, не відповідають доходом декларанта та його родини.
22.2. Так, ОСОБА_1 лише за 2018-2019 роки набув з дружиною великі суми коштів (понад 700 тис грн), беручи до уваги недостатній для цього розмір його доходу та доходу дружини. Як пояснив ОСОБА_1, він проживав вдвох з дружиною та витрачав на рік лише суму близько 80-90 тис грн, що є малоймовірним. Водночас ОСОБА_1 у 2017-2018 роках безоплатно використовував для власного проживання квартиру площею 31 кв.м, розташовану у м. Сєвєродонецьк у Луганській області. При цьому, послуги за опалення за два роки, як пояснив ОСОБА_1, сплачував за нього власник квартири.
22.3. Крім того, ОСОБА_1 також безоплатно проживав у м. Миргороді під час стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. При цьому, об`єктивність та законність процесу проведеного стажування викликає сумнів, оскільки ОСОБА_1 проживав у помешканні адвоката, яка проводила його стажування. Підтвердити конкретний період часу участі в судових засіданнях, необхідного для стажування, та назвати конкретні справи ОСОБА_1 не зміг.
22.4. Під час проведення співбесіди ОСОБА_1 виявив нещирість, оскільки відмовився надати відомості про особу, яка безоплатно надавала йому квартиру у м. Сєвєродонецьк для проживання, а також змінював свою позицію з приводу обґрунтування підстав сплати власником квартири послуг опалення ОСОБА_1 та його дружиною. Так, лише наприкінці співбесіди він сформулював нову версію, яка не викликає довіри, щодо наявності усної взаємної домовленості між сторонами про проведення ОСОБА_1 косметичного ремонту в квартирі, що є фактично неможливим з огляду на суттєве обмеження ним повсякденних витрат (до 90 тис грн на рік), про що ОСОБА_1 сам і зазначав, обґрунтовуючи свої значні накопичення коштів.
22.5. Із пояснень самого ОСОБА_1 відомо, що усі наявні у нього накопичення є його власними заощадженнями. Зазначене також могло стати можливим унаслідок безоплатного отримання ним послуг, зокрема, з безоплатної оренди житлових приміщень, що суперечить антикорупційному законодавству та іншому законодавству, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора;
22.6. Крім того, виникають об`єктивні сумніви щодо компетентності та професійності ОСОБА_1, який фігурує в якості підозрюваного у кримінальному провадженні № 62019050000000645, розпочатому 30 травня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною третьою статті 371, частиною першою статті 365, частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 371 Кримінального кодексу України, пов`язаних з завідомо незаконними затриманнями громадян;
22.7. Комісія, вивчивши матеріали атестації та оцінивши сукупність вищезазначених обставин, які ОСОБА_1 частково підтвердив під час співбесіди, дійшла висновку, що є об`єктивні обставини вважати окремі дії та поведінку прокурора ОСОБА_1 такими, що порушуються вимоги та обмеження, передбачені антикорупційним та іншим законодавством, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора. Крім того, вказаними діями прокурора створюються численні додаткові корупційні ризики у службовій діяльності, підривається авторитет, незалежність та викликається недовіра у суспільстві до професії прокурора, спосіб життя, статки якого не відповідають його доходам і доходам родини, що в цілому викликає сумнів у його доброчесності.
22.8. З огляду на викладене, комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають вимогам статей 4-7, 15, 16, 21 Кодексу професійної етики прокурорів та наданій ним Присяги прокурора, передбаченої статтею 36 Закону № 1697-VII, а саме "з гідністю нести високе звання прокурора". У зв`язку з цим комісією вирішено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.
23. Рішення шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 підписано всіма членами комісії, у тому числі, і членом комісії ОСОБА_4, заяву якого про самовідвід було задоволено та який, відповідно, не приймав участі у проведенні співбесіди з позивачем та прийнятті оскаржуваного рішення.
24. Наказом прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 31 серпня 2020 року. Підстава: рішення шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4.
25. 31 серпня 2020 року до трудової книжки позивача внесено запис про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII згідно з наказом від 19 серпня 2020 року № 1228к.
26. Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX), Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" від 15 травня 2003 року № 755-IV, визначено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу "Прокуратура Луганської області" у "Луганська обласна прокуратура" із зазначенням, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
27. Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року 46ш "Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур" серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури.
28. Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 "Про день початку роботи обласних прокуратур" відповідно до пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
29. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 07 жовтня 2020 року державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, зокрема, зміна найменування (повного та/або скороченого) юридичної особи "Прокуратура Луганської області" у "Луганська обласна прокуратура" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи, проведена 14 вересня 2020 року за № 1003831070028003532.
30. Згідно з довідкою Луганської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року позивач у червні 2020 року фактично відпрацював 17 робочих днів, у липні 2020 року 0 робочих днів. Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати, за 17 робочих днів у червні 2020 року складає 19540,39 грн, зменшена на 472,72 грн щомісячної премії за липень 2020 року.
31. Наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року № 535 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур", серед іншого, визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 248 "Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
32. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2021 року, позов задоволено частково.
32.1. Визнано протиправним та скасовано рішення шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте щодо ОСОБА_1 .
32.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.
32.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року.
32.4. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року у розмірі 94216,92 грн (дев`яносто чотири тисячі двісті шістнадцять грн 92 коп) з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.
32.5. В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
32.6. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок грн 80 коп).
33. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відсутність у спірному рішенні кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б підтверджували дискреційні висновки комісії, що позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
33.1. Крім того, суди попередніх інстанцій указали на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 безпідставно підписано членом комісії, який не приймав участь у проведенні співбесіди з позивачем.
34. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Оскільки рішення шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню, тому це рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. Інших підстав для звільнення позивача спірний наказ про звільнення позивача не містить, у зв`язку з чим він є протиправним і також підлягає скасуванню.
35. Вирішуючи питання про поновлення позивача на попередній роботі, суди попередніх інстанцій виходили з того, що за приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, скасування судом рішення шостої кадрової комісії не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, оскільки прийняття такого рішення віднесено до виключної компетенції кадрових комісій. На час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена, тому ОСОБА_1 має бути поновленим саме на попередній посаді.
36. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суди першої та апеляційної інстанцій застосували Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). При цьому, з огляду на те, що позивачем не завершено процедуру атестації, а також внаслідок того, що пункт 10 Порядку № 100 виключено з 12 грудня 2020 року, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність правих підстав застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивача.
ІV. Касаційне оскарження
37. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Луганською обласною прокуратурою подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 17 червня 2021 року.
38. 07 липня 2021 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про сплату судового збору.
39. 22 липня 2021 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшло платіжне доручення про сплату судового збору у відповідному розмірі.
40. 09 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Луганської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
41. На обґрунтування наявності вказаної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме пунктів 9, 11, 17, розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № № 113-IX під час розгляду позовів колишніх прокурорів, які оскаржують рішення кадрових комісій, ухвалені за наслідками атестації прокурорів. Також відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, як визначеної Законом № 113-IX підстави для звільнення прокурорів.
41.1. У касаційній скарзі відповідач- 3 наголошує на тому, що комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, скаржник уважає, що суди обох інстанцій не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку доказів щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
42. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача- 3.
43. 30 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.
44. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 22 червня 2021 року.
45. На обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах абзацу третього пункту 17 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX, а також пункту 7 Розділу І "Загальні положення" Порядку № 221, згідно з якими повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
45.1. Так, скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, безпідставно не застосували наведені правові норми, натомість застосували пункт 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, який, на переконання скаржника, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки за встановлених судовим розглядом у цій справі обставин протиправності рішення кадрової комісії, позивач вважає себе таким, що фактично завершив процедуру атестації.
45.2. Також позивач у касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, не врахували правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16 та від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, які полягають у тому, що за відсутності реорганізації або ліквідації підрозділу, а лише при зміні його назви, ефективним та належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення на посаді, аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.
45.3. Наведене у сукупності, на переконання скаржника, призвело до позбавлення позивача права доступу до професії та належного заробітку, а обраний судами попередніх інстанцій спосіб відновлення порушеного права позивача не є ефективним.
46. Скаржник також доводить, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення неправильно застосував пункт 10 Порядку № 100 без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14 та від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, у яких Верховний Суд погодився з визначеним судами попередніх інстанцій розміром середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягав стягненню з відповідача із застосуванням коефіцієнту підвищення, та не вбачав порушень судами першої та апеляційної інстанцій при його обрахунку норм матеріального чи процесуального права.
47. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року; у частині відмови у стягненні з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 01 вересня 2020 року по 10 вересня 2020 року, виходячи із середньоденного розміру заробітної плати 1121,63 грн, та за період з 11 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 7402,75 грн. У наведених частинах позивач просить ухвалити нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 01 вересня 2020 року по 10 вересня 2020 року, виходячи із середньоденного розміру заробітної плати 1121,63 грн, та за період з 11 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 7402,75 грн.
48. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача.
49. Ухвалою Верховного Суду від 08 липня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 . Витребувано із Луганського окружного адміністративного суду матеріали справи № 360/3344/20.
50. 13 липня 2021 року справа № 360/3344/20 надійшла до Верховного Суду.
51. 26 липня 2021 року до Верховного Суду надійшли відзиви Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури на касаційну скаргу позивача, в яких відповідачі спростовують доводи касаційної скарги, просять залишити її без задоволення.
52. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 25 червня 2021 року.
53. На обґрунтування касаційної скарги заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме підпунктів 11, 17, пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223).
54. Наведені Офісом Генерального прокурора доводи та аргументи на обґрунтування наявності вказаної підстави касаційного оскарження судових рішень судів попередніх інстанцій є аналогічними доводам, вкладеним Луганської обласної прокуратури у касаційній скарзі.
55. Крім того, Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 1 Закону України "Про запобігання корупції" у співвідношенні з пунктом 9 Порядку № 223 щодо наявності чи відсутності конфлікту інтересів у члена кадрової комісії - адвоката у кримінальному провадженні, у разі включення прокурора, що проходить атестацію, до групи прокурорів процесуальним керівником за умови, що останній жодної процесуальної дії у провадженні не вчиняв.
56. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача- 2.
57. 08 липня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
58. 26 липня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
59. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
59.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
60. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
61. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
61.1. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
61.2. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 визначено, що:
61.2.1. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
61.2.2. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
61.2.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
61.3. Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором
61.4. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
61.4.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
61.4.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
61.4.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
61.5. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
61.5.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
61.5.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
61.6. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.