Постанова
іменем України
10 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 523/8553/16-к
провадження № 51-4224км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ємця О.П.,
суддів Кравченка С.І., Білик Н.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Глушкової О.О.,
прокурора Матолич М.Р.,
захисників Оксюти В.В. (у режимі відеоконференції), Воробйова І.В., Коломійця В.А., Найєма М.-М., Писаренка А.М., Ореховського С.В.,
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_2, його захисника Найєма М.-М. та захисника Воробйова І.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року, вирок та ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 травня 2021 року, а також захисника Коломійця В.А. в інтересах ОСОБА_2 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015160330000570, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Березівка Одеської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), раніше судимого за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09 березня 2006 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 395, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 14 липня 2009 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 29 днів;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187 КК України;
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Садове Білгород-Дністровського району Одеської області, зареєстрованого у АДРЕСА_2 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187 КК України;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 146 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 187 КК України - на строк 7 років з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_2 звільнено від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці, з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна.
За цим же вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 і ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_1 звільнено від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Прийнято рішення щодо розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів.
Також суд скасував запобіжні заходи у вигляді застави щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1, постановивши повернути їм внесені застави, та застосував щодо них запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, без визначення розміру застави, взявши їх під варту у залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у строк відбуття покарання ОСОБА_2 і ОСОБА_1 зараховано строк утримання по даному кримінальному провадженню в Одеській установі виконання покарань з 08 по 11 вересня 2015 року та з 23 лютого 2021 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Одеський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України та ухвалив у цій частині новий вирок від 31 травня 2021 року, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_1 призначив покарання за ч. 2 ст. 146 КК України кожному у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнив їх від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності.
Крім цього, Одеський апеляційний суд постановив ухвалу від 31 травня 2021 року, якою скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 2 ст.187 КК України та закрив у цій частині кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинувачених у суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Цією ж ухвалою змінено вирок місцевого суду та на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 263 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладанням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Також постановлено виключити з резолютивної частини вироку місцевого суду абзаци 3,4,7,18,19, а з мотивувальної частини:
- кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, скоєного ОСОБА_2 та ОСОБА_1 : вчинення злочину з корисливих мотивів та способом, небезпечним для життя потерпілого;
- вказівку суду на наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 обставини - вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службового та громадського обов`язку;
- висновок суду про визнання ОСОБА_2 винуватим у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї (пістолета "ЕРМА 459-С" калібру 9 мм Р.А.) та боєприпасів (сім патронів калібру 9 мм Р.А.) без передбаченого законом дозволу, та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї;
- посилання суду як на докази вини ОСОБА_2 та ОСОБА_1 : протокол огляду місця події від 26 квітня 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_3 ; протокол слідчого експерименту від 09 червня 2015 року за участю свідка ОСОБА_4 ; протокол пред`явлення для впізнання потерпілому ОСОБА_3 пістолету "ЕРМА 459-С" (калібру 9 ммРА) від 23 грудня 2015 року;
- посилання суду на те, що автомобіль "OPEL" темно-зеленого кольору, належить ОСОБА_1 .
Крім цього, апеляційний суд доповнив мотивувальну частину вироку вказівкою про те, що доказом доведеності вини ОСОБА_2 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні боєприпасів - 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм є висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07 жовтня 2015 року.
Також апеляційний суд постановив змінити у вироку анкетні дані ОСОБА_2 та адреси місця реєстрації обвинуваченого ОСОБА_1 .
Крім того, апеляційний суд скасував запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1, застосований ухвалою Одеського апеляційного суду від 09 квітня 2021 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у тому, що вони 24 квітня 2015 року близько 19:30, знаходячись біля автозаправної станції "Татнафта" в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області (вул. Семенова, 1), перебуваючи разом із двома невстановленими особами та ОСОБА_3 в автомобілі марки "OPEL", обмежили можливість пересування останнього. Надалі за вказівкою ОСОБА_2 двоє невстановлених осіб стали наносити удари по різних частинах тіла та по голові ОСОБА_3 . При цьому ОСОБА_1, який перебував за кермом цього автомобіля, почав рух у напрямку с. Олександрівка Комінтернівського району Одеської області. Потерпілий, усвідомлюючи, що існує реальна загроза його життю і здоров`ю, намагався чинити опір та покинути автомобіль, а ОСОБА_2, щоб припинити опір ОСОБА_3, тричі вистрілив в нього зі зброї травматичної дії, тим самим заподіяв потерпілому три вогнепальні сліпі поранення спини і правої нижньої кінцівки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього ОСОБА_1 зупинив автомобіль біля двору будинків на АДРЕСА_3, де ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 та іншими особами витягли потерпілого із салону автомобіля і продовжили наносити тілесні ушкодження. У цей час на місце події під`їхав автомобіль марки "Nissan Maxima", із салону якого вийшли двоє невстановлених осіб, які спільно зі ОСОБА_2, ОСОБА_1, та іншими особами зав`язали ОСОБА_3 зап`ястя рук пластиковим затиском із фіксатором, чим заподіяли йому легкі тілесні ушкодження у виді саден областей обох променезап`ясткових суглобів. Надалі ОСОБА_2, ОСОБА_1 та інші особи знову заштовхали потерпілого до салону автомобіля марки "OPEL", наділи на голову тканинний мішок чорного кольору, обмотали його липкою стрічкою "скотч" та направились до м. Одеси. Під час подальшого руху невстановлені особи, які сиділи поруч із потерпілим, продовжували наносити останньому тілесні ушкодження, при цьому заволоділи двома належними йому сім-картами мобільних операторів "Київстар" та "Life" вартістю 30 грн.
Прибувши до Приморського району м. Одеси, більш точного місця не встановлено, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1 та іншими невстановленими особами витягли ОСОБА_3 із автомобіля та повели його до підвального приміщення, продовжуючи наносити тілесні ушкодження, висловлювати погрози вбивством. Утримуючи ОСОБА_3 у підвальному приміщенні понад п`ять годин, застосовуючи фізичне та психологічне насильство до нього, невстановлені особи разом зі ОСОБА_2 і ОСОБА_1 вимагали від ОСОБА_3 виконати їх умови і добровільно скласти з себе депутатські повноваження та припинити будь-яку службову діяльність. При цьому, з метою залякування ОСОБА_3, вказані особи прикладали йому до голови зброю, та здійснили один постріл поряд із його головою. Також, з метою спричинення фізичних страждань потерпілому, ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 та невстановленими особами плоскогубцями здавлювали палець на правій руці потерпілого, чим завдали йому легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Крім цього, за вказаних фактичних обставин, у ході тривалого примусового утримання потерпілого, знущань та нанесення тілесних ушкоджень, вказані особи заволоділи його майном шляхом обшуку його речей і одягу, а саме банківською картою "ПриватБанку", грошовими коштами у сумі 300 грн, та дозволом на носіння пістолета "Форт 12", чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому.
Ці дії вказаних осіб були припинені тільки після погіршення стану здоров`я ОСОБА_3 внаслідок заподіяння йому тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу мозку, синців і саден обличчя, забитої рваної рани крила носа, множинних саден сідниць, передньої поверхні правої гомілки, синців нижніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього ОСОБА_2, ОСОБА_5 та інші особи залишили потерпілого у підвальному приміщенні, а через деякий час повернулися, вивели його до автомобіля і відвезли в невідомому напрямку. Після зупинки автомобіля невстановлені особи відвели ОСОБА_3 на територію Червоного скверу на вул. Чорноморського козацтва, 68 у м. Одесі та, погрожуючи, що у разі невиконання раніше висунутих вимог щодо добровільного складення депутатських повноважень та припинення будь-якої службової діяльності до нього та членів його родини будуть застосовані більш жорсткі дії, направлені на спричинення тілесних ушкоджень та позбавлення життя, залишили у вказаному місці.
З урахуванням скоординованості та злагодженості злочинних дій ОСОБА_2, ОСОБА_1 та невстановлених осіб, встановлено, що вказані особи діяли за заздалегідь обумовленим планом, за попередньою змовою, ролі між ними були розподілені і доведені до кожного учасника, однак розмежувати їх дії не виявилось можливим у зв`язку із застосуванням засобів конспірації, які виражались в обмеженні візуального спостереження ОСОБА_3 за навколишніми подіями, маршрутом його пересування, діями кожного із учасників групи та обставинами скоєного ними кримінального правопорушення.
Крім цього, ОСОБА_2 умисно, без передбаченого законом дозволу, за невстановлених обставин незаконно придбав патрон калібру 5,45 мм, що є бойовим припасом, який незаконно переніс та зберігав за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_4 до його виявлення і вилучення працівниками поліції 08 вересня 2015 року під час проведення санкціонованого обшуку.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність просить:
- скасувати вирок місцевого суду, а також вирок і ухвалу апеляційного суду в частині засудження його за ч. 2 ст. 146 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання;
- скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції в частині засудження його за ч. 1 ст. 263 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Вважає, що суди першої та апеляційної інстанції, визнавши його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за зберігання одного патрону, який є бойовим припасом, допустили неправильне тлумачення закону, яке суперечить його змісту. Зазначає, що зі змісту диспозиції вказаної частини статті та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (далі - Інструкція), вбачається, що предметом цього кримінального правопорушення є не один, а декілька одиниць бойових припасів, оскільки це словосполучення вжито у множині. Тому, на думку засудженого, зберігання одного патрону, який є бойовим припасом, не утворює об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.
Крім цього, ОСОБА_2 посилається на те, що діяння, перелічені в диспозиції ч. 1 ст. 263 КК України, повинні бути вчинені без передбаченого законом дозволу, однак в Україні відсутній закон, який регламентує порядок надання дозволу на носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут бойових припасів. Водночас вважає необґрунтованим висновок судів про те, що правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні, а також про те, що у контексті застосування ст. 263 КК України поняттям "закон" охоплюються Положення про дозвільну систему, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 (далі - Положення) та зазначена вище Інструкція, які, до того ж, на думку ОСОБА_2, суперечать Конституції України.
Також ОСОБА_2 стверджує, що при засудженні його за ч. 1 ст. 263 КК України місцевий суд послався на дані протоколу обшуку від 8 вересня 2015 року, який проведено слідчим за відсутності належних повноважень. Тому, на думку засудженого, цей доказ та всі похідні від нього є недопустимими. До того ж ОСОБА_2 зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпосередньо не дослідили вилучений під час обшуку бойовий припас, який безпідставно було знищено під час проведення експертизи. Разом із цим ОСОБА_2 заперечує доведеність того факту, що зазначений патрон належав саме йому, а не іншій особі.
В обґрунтування доводів про незаконність засудження за ч. 2 ст. 146 КК України ОСОБА_2 зазначає, що його визнано винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення на підставі недопустимих і сфальсифікованих доказів. Вважає, що потерпілий ОСОБА_3 є заінтересованою особою, а його показання суперечливі та неправдиві; дані, що містяться у протоколах пред`явлення речей для впізнання, слідчого експерименту та пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, не узгоджуються між собою та є недостовірними; дані трафіків телефонних з`єднань є недопустимими, оскільки отримані неуповноваженими особами у спосіб, не передбачений КПК, та з порушенням правил оформлення. Тому вважає, що його винуватість у цьому кримінальному правопорушенні не доведено належними та допустимими доказами.
У касаційній скарзі захисник Коломієць В.А., який діє в інтересах ОСОБА_2, просить скасувати ухвалу апеляційного суду в частині визнання останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Вважає, що суд, не конкретизувавши закон який порушив його підзахисний, належним чином не виконав положень ч. 1 ст. 348 КПК України, які передбачають обов`язок суду роз`яснити суть обвинувачення. Водночас захисник наголошує на відсутності в Україні спеціального закону, який регулює порядок поводження зі зброєю. Тому вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про те, що правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, та безпідставно ототожнили поняття "закону", відповідальність за порушення якого передбачена у ст. 263 КК України, з Положенням та Інструкцією, та, до того ж, не перевірили доводів про те, що вони не відповідають Конституції України. Крім цього, захисник оспорює відмову апеляційного суду у застосуванні положень ч. 2 ст. 11 КК України та вважає, що така позиція не відповідає судовій практиці Верховного Суду України щодо критеріїв визначення малозначності діяння, оскільки не було враховано, що патрон був виявлений при обшуку квартири, в якій, крім ОСОБА_2, проживали ще декілька осіб, не знайдена зброя для його відстрілу.
У касаційній скарзі захисник Найєм М.-М., який діє в інтересах ОСОБА_2, просить скасувати судові рішення в частині засудження останнього за ч. 2 ст. 146 та ч. 1 ст. 263 КК України та закрити кримінальне провадження: в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 146 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати; в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України - на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Захисник вважає, що досліджені судами докази не доводять поза розумним сумнівом причетність засудженого до вчинення цих кримінальних правопорушень. Зокрема, зазначає про суперечливість та непослідовність показань потерпілого ОСОБА_3 ; недотримання вимог кримінального процесуального закону під час проведення слідчого експерименту, пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками та недостовірність зафіксованих у протоколах цих слідчих дій відомостей, а також вказує на неузгодженість цих доказів між собою. Крім цього, посилається на порушення вимог КПК щодо залучення спеціаліста та стверджує, що висновки судово-медичних та судово-балістичної експертиз не підтверджують винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень.
Також захисник Найєм М.-М. не погоджується з оцінкою як доказів даних, що зафіксовані у протоколі обшуку та висновку судово-балістичної експертизи, якими обґрунтована винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та наводить доводи щодо їх недопустимості і неналежності.
Крім цього, вважає, що відповідальність за вказане кримінальне правопорушення настає при зберіганні декількох, а не одного бойового припасу. При цьому захисник, посилаючись на практику Верховного Суду України, вважає, що суди попередніх інстанцій повинні були застосувати положення ч. 2 ст. 11 КК України та визнати вчинене ОСОБА_2 діяння малозначним, оскільки зберігання незначної кількості боєприпасів (одного патрону) не становить суспільної небезпеки та не спрямоване на заподіяння істотної шкоди.
Також захисник Найєм М.-М. вважає, що перегляд вироку місцевого суду в суді апеляційної інстанції здійснено незаконним складом суду з огляду на його упередженість, яка полягала у прийнятті ряду процесуальних рішень, з якими не згодна сторона захисту. Зокрема, звертає увагу, що під час судового провадження в апеляційному суді щодо обвинувачених було застосовано одночасно два запобіжних заходи. Також захисник вважає, що колегія суддів апеляційного суду безпідставно задовольнила клопотання прокурора про долучення до справи та дослідження як доказів додаткових матеріалів, чим було порушено положення ст. 404 КПК України.
У касаційній скарзі захисник Воробйов І.В., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, просить скасувати судові рішення в частині засудження останнього за ч. 2 ст. 146 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати. В обґрунтування своїх вимог посилається на істотні порушення, передбачені пунктами 1 і 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, та наводить доводи, тотожні наведеним у касаційній скарзі захисника Найєма М.-М., які зазначені вище.