постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
27 січня 2022 року
м. Київ
справа № 759/14948/17
провадження № 51-259км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Антонюк Н. О., Стефанів Н. С.,
за участю:
секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,
захисника Корюкіна О. В.,
прокурора Шевченко О. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Корюкіна О. В. на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні № 12017100070003776 та № 12017100070003778 за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Черкас, жителя м. Києва,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 310 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Визнано невинуватим ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) через недоведеність вчинення ним цього злочину.
Районний суд установив, що ОСОБА_1 у невстановлений час та у невстановленої особи незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) загальною масою 481,052 г, що є особливо великим розміром; психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 28,993 г, що є особливо великим розміром; особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - тенамфетамін (МДА) загальною масою 0,019 г; наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн загальною масою 12,916 г, що є великим розміром.
Крім того, ОСОБА_1 в кв. АДРЕСА_1 обладнав кімнату, де вирощував рослини роду коноплі (Cannabis), що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, та які були виявлені і вилучені працівниками поліції під час обшуку 05 червня 2017 року.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що за невстановлених обставин незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах, що знаходилася у двох пакетах, та три пакети з МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) і 4-ММС (4-метилметкатинон), які переніс до квартири АДРЕСА_2 та незаконно зберігав без мети збуту в шафі на балконі.
05 червня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаної квартири працівниками поліції ці психотропні речовини було виявлено та вилучено.
Протокол обшуку від 05 червня 2017 року, висновок експерта від 17 серпня 2017 року № 167/5, показання свідка ОСОБА_2 та речовий доказ - психотропну речовину за цим епізодом обвинувачення місцевий суд визнав недопустимими доказами у кримінальному провадженні, а тому визнав ОСОБА_1 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК через недоведеність вчинення ним цього злочину.
При кваліфікації дій ОСОБА_1 районний суд виключив з обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК кваліфікуючу ознаку "повторність" і перекваліфікував його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 310 КК, оскільки не встановив в його діях ознак повторності та того, що він є особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Корюкін О. В. просить скасувати вказані вирок та ухвалу і призначити новий розгляду у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінивши положення в частині правової кваліфікації дій засудженого, а саме вказавши, що "предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах" погіршив його становище, оскільки в обвинувальному акті в частині кваліфікації дій останнього за ч. 3 ст. 307 КК було зазначено, що "предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах", а прокурор під час судового розгляду своїм правом на зміну обвинувачення в порядку ч. 2 ст. 337 КПК не скористався.
Вказує, що без належної оцінки судів першої та апеляційної інстанцій залишились його доводи про порушення права на захист ОСОБА_1, допущені під час досудового розслідування, так як при затриманні останнього 05 червня 2017 року йому не було негайно надано захисника.
Також звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було усунуто розбіжностей щодо кількості таблеток виявлених та вилучених із рюкзака ОСОБА_1 при затриманні, оскільки згідно висновків експертів від 08 серпня 2017 року № 11-2/5191 і 11-2/5192 та від 16 серпня 2017 року № 11-2/5193 на дослідження експертам слідчим було надано таблетки у кількості 4929 шт, а відповідно до протоколу огляду місця події від 05 червня 2017 року при затриманні ОСОБА_1 в рюкзаку було виявлено та вилучено таблетки у кількості 4888 шт. З огляду на це вважає, що висновки експертів від 08 серпня 2017 року № 11-2/5191 та 11-2/5192 є недопустимими доказами.
На думку захисника, протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 від 05 червня 2017 року теж є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія проводилась без участі захисника та не фіксувалась технічними засобами, як того вимагає ст. 236 КПК.
Окрім цього зазначає, що в матеріалах провадження відсутні журнали судових засідань від 11, 13, 18 червня та 17 вересня 2019 року, що відповідно до вимог ст. 412 КПК є беззаперечною підставою для скасування вироку.
Стверджує, що при перегляді вироку апеляційний суд не надав вичерпної відповіді на всі доводи його апеляційної скарги та ухвалив своє рішення без дотримання вимог статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
В судовому засіданні захисник підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор вважала, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими і просила залишити їх без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При касаційній перевірці судових рішень Верховний Суд виходить із обставин кримінального провадження встановлених судами першої та апеляційної інстанції, і не перевіряє ці судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтував: показаннями самого ОСОБА_1 (який надав пояснення лише щодо обставин його затримання та від інших пояснень відмовився на підставі ст. 63 Конституції України), свідка ОСОБА_3 (який показав, що рюкзак він забрав на прохання ОСОБА_1 з автобуса на автовокзалі і про те, що там знаходяться заборонені речовини він не знав); протоколами: огляду місця події від 05 червня 2017 року (з якого вбачається, що в парку у рюкзаку було виявлено та вилучено три пакети з-під кави в яких знаходились таблетки рожевого кольору в загальній кількості 4888 шт, а також виявлено та вилучено дев`ять пакетів з порошкоподібною речовиною); обшуку від 05 червня 2017 року (з якого вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено психотропні та наркотичні речовин, а також рослини коноплі); огляду речей від 06 червня 2017 року виявлених під час обшуку; огляду речей виявлених під час обшуку 21 серпня 2017 року (з фотоілюстраціями); проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27 лютого та від 23 червня 2017 року (з яких убачається, що під час проведення цих негласних слідчих дій було зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_1 та іншими особами щодо місць закладок психотропних речовин, тощо); висновками експертів: від 04 серпня 2017 року № 11-2/5194, від 08 серпня 2017 року № 11-2/5191 та № 11-2/5192, від 16 серпня 2017 року № 11-2/5193 та № 11-2/5195, від 06 червня 2017 року № 147/5, від 07 серпня 2017 року № 166/5, від 16 серпня 2017 року № 11-2/5196, від 19 серпня 2017 року № 11-2/5197, від 22 серпня 2017 року № 11-2/5242 та іншими доказами у своїй сукупності.
Ці докази зібрані у встановленому законом порядку, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою в цілому та в деталях, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності.
Не погодившись із вироком в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_1 за вчинення цього злочину до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, крім того просив апеляційний суд повторно дослідити докази за цим епізодом і допитати свідків.
Захисник Корюкін О. В. в апеляційній скарзі просив скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (вихід за межі пред`явленого обвинувачення) та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (відсутність у матеріалах провадження журналів судових засідань). Також у поданому клопотанні просив апеляційний суд дослідити докази, які суд першої інстанції поклав в основу вироку.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався повністю.
З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні 20 жовтня 2020 року апеляційний суд, заслухавши думки учасників процесу, зважаючи на положення ч. 3 ст. 404 КПК та вимоги апеляційних скарг, дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні клопотань захисника та прокурора про повторне дослідження доказів у справі, оскільки ці докази були повністю досліджені в суді першої інстанції, а незгода сторін з їх оцінкою наданою судом не є підставою для їх повторного дослідження (т. 5, а. к. п. 243-243в).
При перегляді вироку апеляційний суд, перевіривши доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, які є аналогічними тим, що викладені ним у касаційній скарги, дійшов вірного висновку про їх безпідставність.
Не знайшли ці доводи свого підтвердження і під час їхньої перевірки судом касаційної інстанції.