ПОСТАНОВА
Іменем України
25 січня 2022 року
Київ
справа №340/1904/20
адміністративне провадження №К/9901/13245/21, К/9901/14183/21, К/9901/14437/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.
за участю
секретаря судового засідання Момотюк Ю.С.
учасників справи:
представника відповідача - Гудкова Д. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №340/1904/20
за позовом ОСОБА_1
до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними дій і рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року, ухвалене у складі головуючого судді Хилько Л. І.
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Щербака А. А., суддів: Баранник Н. П., Малиш Н. І.
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Щербака А. А., суддів: Баранник Н. П., Малиш Н. І.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури (відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач - 2), Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (відповідач - 3), в якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року №24 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
1.2. визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора щодо зобов`язання прокурора Кіровоградської області, викладеному у листі від 14 квітня 2020 року №06/1/1-617 вих-20, звільнити у визначений термін працівників прокуратури області, які згідно рішень кадрових комісій неуспішно пройшли атестацію;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Кіровоградської обласної прокуратури від 29 квітня 2020 року №94к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області;
1.4. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на вищевказаній або рівнозначній посаді;
1.5. стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
2. На обґрунтування позовної заяви позивач зазначала, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту стало можливим через протиправну бездіяльність Офісу Генерального прокурора, оскільки, всупереч пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом ГПУ від 17 жовтня 2019 року №233, пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом ГПУ від 03 жовтня 2019 року № 221, відповідач - 2 не забезпечив належні умови для проведення тестування під час атестації 05 березня 2020 року та не надав можливості для складання повторного іспиту, не зважаючи на подану нею заяву про технічні перебої під час складення тестування та погане самопочуття.
2.1. Позивач зазначає, що протиправна бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо неналежної організації та проведення першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора суттєво вплинули на достовірність визначення рівня знань та умінь позивача у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та не відображає професійну компетентність. Тим самим, Офіс Генерального прокурора грубо порушив права та законні інтереси позивача, позбавивши її права на проходження атестації в належних умовах.
2.2. За доводами позивача, не надавши можливість повторно скласти іспит через те, що мало місця переривання тестування з технічних причин, Друга кадрова комісія з атестацій прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийняла неправомірне рішення про неуспішне проходження атестації, що в подальшому призвело до звільнення позивача за наказом прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №94к на підставі пункту 9 частини першої статті 51 України "Про прокуратуру".
3. Представником відповідача - 1 надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що відповідно до підпункту 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
4. Представник відповідача-1 також зазначив, що Кіровоградською обласною прокуратурою з Офісу Генерального прокурора було отримано рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 24 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Саме на підставі рішення кадрової комісії №2 від 05 березня 2020 року № 24 було прийнято наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №94к про звільнення позивача з посади прокурора. З огляду на викладене, представник відповідача - 1 зазначає, що наказ прокурора Кіровоградської області №94к від 29 квітня 2020 року прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, відтак, ознак протиправності цей наказ не містить.
5. Представником Офісу Генерального прокурора надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що відповідно до пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктів 7, 8 розділу І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1, відповідно до додатку № 3 до протоколу № 2 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року, набрала 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації
5.1. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим, за доводами відповідача - 2, підтвердила їх достовірність. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
5.2. Втім, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.
5.3. Відповідач -2 також наголошує на тому, що відповідно до пункту 5 розділу II Порядку № 22 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі прийнято законне і мотивоване рішення від 05 березня 2020 року № 24 про неуспішне проходження позивачем атестації.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1, починаючи з 2002 року працювала в органах прокуратури.
7. 08 жовтня 2019 року позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. У цій заяві позивач підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації ознайомлена та погоджується.
9. 05 березня 2020 року позивач проходила іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого отримала 57 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування, яка міститься в матеріалах справи.
10. Позивач зверталася із заявою від 05 березня 2020 року до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у якій посилалася на те, що в ході тестування перебувала в стані гіпотонічного кризу та просила допустити її до перескладання іспиту. Наведений факт підтверджується довідкою про надання медичної допомоги від 05 березня 2020 року, яка міститься в матеріалах справи.
11. 05 березня 2020 року рішенням № 24 Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
12. 29 квітня 2020 року наказом прокурора Кіровоградської області №94к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
13. Підставою звільнення позивача у спірному наказі визначено рішення кадрової комісії від 05 березня 2020 року №24. Наказ № 94к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача, не містить посилань на лист від 14 квітня 2020 року №06/1/1-617 вих.-20, на який посилається позивач у позовній заяві.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
14. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року позовні вимоги задоволено частково.
14.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 24 від 05 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію.
14.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Кіровоградської обласної прокуратури №94к від 29 квітня 2020 року в частині звільнення з посади ОСОБА_1, прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.
14.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської обласної прокуратури з 30 квітня 2020 року (або рівнозначній посад).
14.4. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 113 082 грн 92 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
15. Задовольняючи позовні вимоги у частині, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність інформації про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, ставить під сумнів відповідність таких питань вимогам чинного законодавства та можливість встановити на їх основі рівень фахової підготовки прокурора.
15.1. Суд першої інстанції дійшов висновку, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, а саме 70 запитань, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід, за висновками суду першої інстанції, не дає змоги визначити рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.
15.2. Крім того, суд першої інстанції зауважив, що проведення комісією двох етапів тестування прокурорів в один день, а не через декілька днів, унеможливлює можливість достатньої підготовки прокурора до наступного етапу тестування.
15.3. Суд першої інстанції взяв також до уваги доводи позивача, що комп`ютерна техніка, на якій вона проходила тестування працювала з перебоями, зокрема віконця з варіантами відповідей відкривалися із запізненнями. Вказаний факт відповідачами спростований не був. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що такі несправності можуть вплинути на якість проходження тестування прокурором, оскільки суттєво обмежують час для надання ним вірної відповіді на запитання.
15.4. Також суд першої інстанції зауважив, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації, відповідно до абзацу третього пункту 12 Порядку №233, не містить ані мотивів, ані обставин, що вплинули на його прийняття.
16. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано, позов задоволено частково.
16.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області №94к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та дотриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
16.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та дотриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01 травня 2020 року.
16.3. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 17 березня 2021 року в розмірі 234 071, 58 грн з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
17. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
17.1. За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де вона була працевлаштованою.
17.2. Вирішуючи питання щодо поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено, а саме: на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та дотриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01 травня 2020 року.
17.3. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що стягненню підлягає 234 071, 58 грн за період з 01 травня 2020 року по 17 березня 2021 року було 219 робочих днів.
18. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо протиправності дій і рішень Комісії, суд апеляційної інстанції зауважив, що саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів. Оцінка відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованість визначеного балу, за висновками суду апеляційної інстанції, відбувалася з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.
18.1. Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що оскільки матеріали справи не містять доказів того, що іспит було перервано, або він не відбувся, а також відсутні докази порушення процедури проведення атестації або процедури прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації, то це рішення є законним і підстави для його скасування відсутні.
18.2. Щодо визнання протиправними дій Офісу Генерального прокурора в частині направлення листа з вимогою звільнити позивача, то суд апеляційної інстанції зауважив, що наказ про звільнення позивача не містить посилань на лист від 14 квітня 2020 року № 06/1/1-617 вих.-20, отже, позивачем не було доведено, що дії з направлення цього листа порушують її права.
ІV. Касаційне оскарження
19. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, відповідач - 1 та відповідач -2 подали до Верховного Суду касаційні скарги, які відповідно зареєстровано 14 квітня 2021 року та 19 квітня 2021 року.
20. В касаційних скаргах відповідачів зазначено, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
21. На обґрунтування наявності вказаної підстави касаційного оскарження відповідачі зазначають, що предметом спору у цій справі є обґрунтованість рішення кадрової комісії, винесеного за результатами атестації прокурора, а також законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, при цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.
22. Відповідачі також наголошують, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні вимог пунктів 7, 9, 12, 13, 16 підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019, пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру", пункту 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221), безпідставно застосовано статтю 235 КЗпП України та не застосовано пункт 5 розд. І Порядку, а порушення процесуального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи.
23. У зв`язку із зазначеним відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному вимог.
24. У касаційних скаргах відповідач -1 та відповідач -2 просять розглядати справу за участю їх представників.
25. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 22 квітня 2021 року.
26. У касаційній скарзі позивачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
27. На обґрунтування наявності вказаної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що предметом спору у цій справі є незаконність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження першого етапу атестації позивачем та незаконність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019, при цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.
28. Позивач також наголошує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що полягає в помилковому тлумаченні вимог пунктів 7, 9-14, 16-17, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019, пунктів 7, 9, 11 розділу І, пунктів 3, 5 розділу II, пункту 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, пунктів 7, 10, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233. Крім того, судом допущено порушення норм процесуального права, а саме вимог статей 2, 6, 7, 9, 77, 90, 242, 317, 322 КАС України.
29. Так, за доводами позивача, суд апеляційної інстанції, не застосував пункт 11 розділу І Порядку № 221 та не врахував, що безпосередньо під час складання іспиту 05 березня 2020 року у період часу з 09:30 - 11:10 різко погіршився стан здоров`я позивача у зв`язку з чим їй було надано невідкладну медичну допомогу безпосередньо на місці проходження тестування. Позивач також зазначає, що її звернення про призначення іншої дати проходження іспиту не було розглянуте по суті, а було розглянуто формально.
30. На підтвердження своєї позиції позивач посилається на постанову від 31 березня 2021 року в справі № 580/2357/20.
31. Позивач також доводить, що дії Офісу Генерального прокурора щодо направлення листа із зобов`язанням звільнити її з посади є протиправними.
32. Щодо вимог про поновлення на посаді, то позивач доводить, що, оскільки реорганізації обласної прокуратури фактично не відбулося, то поновити її повинні на рівнозначній посаді, а не на тій, з якої її було звільнено і якої на цей час не існує.
33. У зв`язку із зазначеним позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо: 1) визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії; 2) визнання протиправними дій Офісу Генерального прокурора про зобов`язання прокурора Кіровоградської області її звільнити; 3) поновлення її на рівнозначній посаді.
34. У касаційній скарзі позивач не просить розглядати справу за її участю.
35. 29 квітня 2021 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами ОСОБА_1 і Кіровоградської обласної прокуратури та витребувано з Кіровоградського окружного адміністративного суду матеріали справи № 340/1904/20.
36. 18 травня 2021 року матеріали справи № 340/1904/20 надійшли до Верховного Суду.
37. 20 травня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
38. 21 травня 2021 року у Верховному Суду зареєстровано відзив на касаційну скаргу позивача, подану Офісом Генерального прокурора. У відзиві на касаційну скаргу відповідач - 2 спростовує доводи касаційної скарги, просить касаційну скаргу позивача залишити без задоволення і задовольнити касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.
39. 26 травня 2021 року у Верховному Суді зареєстровано відзив позивача на касаційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити її без задоволення.
40. 26 липня 2021 року у Верховному Суді зареєстровано відзив позивача на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити її без задоволення.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
41. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
42. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
43. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
44. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
45. Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
46. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
47. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)"
47.1. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
47.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом".
47.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
47.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
47.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
48. Закон України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
48.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
48.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
48.3. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
48.4. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
48.5. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
48.6. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
48.7. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
48.8. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
48.9. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
48.10. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
48.11. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
48.12. Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
48.13. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
48.14. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
49. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
49.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
49.2. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
49.3. Пункт 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
49.4. Пункт 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
49.5. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
49.6. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
49.7. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.