ПОСТАНОВА
Іменем України
25 січня 2022 року
Київ
справа №160/6238/20
адміністративне провадження №К/9901/22345/21, К/9901/22368/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.
за участю
секретаря судового засідання Момотюк Ю.С.
учасників справи:
представника відповідача - Гудкова Д. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 160/6238/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року, ухвалене у складі головуючого судді Ількова В. В.
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Чередниченка В. Є., суддів: Іванова С. М., Панченко О. М.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Дніпропетровської області (ухвалою суду першої інстанції від 12 жовтня 2020 року замінено на Дніпропетровську обласну прокуратуру, далі - відповідач - 1, обласна прокуратура), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач -2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія, Кадрова комісія № 2, Комісія, відповідач -3), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №332 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно якого прокурор відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №389-к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області), пр. Дмитра Яворницького, 38 м. Дніпро, 49000 ЄДРОПОУ: 02909938, на посаді прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді, яка передбачена штатним розписом Дніпропетровської обласної прокуратури, та органах прокуратури, з 15 травня 2020 року;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, 38 м. Дніпро, 49000 ЄДРОПОУ: 02909938) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року по день винесення рішення судом;
1.5. рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, допустити до негайного виконання Дніпропетровською обласною прокуратурою.
2. Позивач вважає своє звільнення незаконним та безпідставним, оскільки, в оскаржуваному наказі про його звільнення відсутні правові підстави звільнення.
2.1. В позовній заяві позивач наголошує, що посилання в оспорюваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як підставу для звільнення, є протиправним, оскільки реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.
2.2. Позивач також вказує на порушення Офісом Генеральної прокуратури порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованості та необґрунтованості рішення комісії про його професійну некомпетентність, порушення відповідачами вимог трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів.
2.3. Представником Офісу Генерального прокурора надано до суду відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури, на виконання Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в обласній прокуратурі за його заявою, під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка здійснювалася другою кадровою комісією, за наслідками проведеної атестації було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало, на думку відповідача 2, законною підставою для видання Прокуратурою Дніпропетровської області наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури у відповідності до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону.
2.4. Представник Офісу Генерального прокурора вказував, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури під час його звільнення є безпідставними, оскільки відповідно до пункту 19 Розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу ІІ вказаного Закону
2.5. При цьому, зазначив, що такої умови як прийняття прокуратурою рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури цим пунктом не передбачено, а юридичним фактом, що є підставою для звільнення, у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
2.6. Також, відповідач посилається на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації. Наголошували на тому, що норми Закону України "Про прокуратуру" в цьому випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
2.7. На думку Офісу Генерального прокурора, доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади в порушення Кодексу законів про працю України є необґрунтованими та неналежними, оскільки норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, а також прийнятий Закон №113-ІХ, у цьому випадку, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у тому числі, до Кодексу законів про працю України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
2.8. Крім того, представник відповідача вважає безпідставними доводи позивача про неправомочність кадрових комісій, оскільки їх створення та порядок роботи врегульовано Законом №113-ІХ та відповідним Порядком, затвердженим Генеральним прокурором.
3. Ухвалою суду першої інстанції від 12 жовтня 2020 року прокуратуру Дніпропетровської області замінено на Дніпропетровську обласну прокуратуру.
4. Представником Дніпропетровської обласної прокуратури надано до суду відзив на позов, в якому він просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування своєї позиції зазначив, що Законом № 113-ІХ, запроваджено реформування системи органів прокуратури, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокурор, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
4.1. За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
4.2. Відповідно до пунктів 9, 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
4.3. Пунктом 17 зазначеного розділу Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 року кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
4.4. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурор від 03.10.2019 №221 зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
4.5. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підставою звільнення прокурора з посади визначено ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
4.6. Згідно з пунктом 19 Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
4.7. Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №332 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки надійшло до прокуратури Дніпропетровської області, у зв`язку із чим наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 389к позивача звільнено з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
4.8. Крім цього, представник Дніпропетровської обласної прокуратури вказав, що відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в редакції Закону №113-ІХ на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
4.9. Таким чином, на думку відповідача, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №389к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже ознак протиправності цей наказ не містить.
4.10. Відповідач вважає безпідставними доводи позивача з приводу неправомочності кадрової комісії.
4.11. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення, на думку відповідача, не можуть братися до уваги, оскільки посаду позивача у Дніпропетровській обласній прокуратурі ліквідовано.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
5. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1, працював в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах починаючи з 20.03.1995 року.
6. Згідно з наказом прокуратури Дніпропетровської області від 09.08.2019 №1232к позивач призначений на посаду прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.
7. 08 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. 07 лютого 2020 року наказом Генерального прокурора №78 створено другу кадрову комісію.
9. Відповідно до Графіку складання іспитів, який розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивачу призначено іспит на 05 березня 2020 року, а саме перший іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та другий іспиту формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
10. 05 березня 2020 року позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
11. Згідно з рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.
12. За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів, при прохідних 93 балах, що було зафіксовано у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
13. 11 березня 2020 року позивач подав голові другої кадрової комісії заяву, в якій зазначив про те, що під час проходження другого етапу атестації, "комп`ютер протягом значних інтервалів часу блокувався під час надання відповідей та вибору системою запитань при тестуванні вербального інтелекту".
14. Протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року позивачу відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації з затвердженням Додатку №2 зі списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, серед яких під номером 27 зазначений ОСОБА_1, кількість балів - 89.
15. Відповідно до цього протоколу "згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу 1 Порядку, завчасно до комісії не подавали, фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації".
16. 09 квітня 2020 року за результатами проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №2 прийнято рішення №332 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у якому зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
17. 30 квітня 2020 року наказом прокуратури Дніпропетровської області від №389к на підставі рішення кадрової комісієї №2 від 09 квітня 2020 року №332 про неуспішне проходження позивачем атестації, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
18. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено частково.
18.1. Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №332 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно якого прокурор відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
18.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №389-к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року.
18.3. Поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15 травня 2020 року.
18.4. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 04.02.2021 в розмірі 221602,24 гривень.
18.5. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
19. Задовольняючи позовні вимоги у частині, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржене рішення № 332 кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже є не правомірним і підлягає скасуванню, та як наслідок наказ прокурора Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.
20. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №160/6238/20 скасовано в частині задоволення позовних вимог щодо:
- поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року;
- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 04.02.2021 року в розмірі 221602,24 гривень та прийнято в цій частині нову постанову якою позов в цій частині вимог задоволено частково.
21.1. Поновлено ОСОБА_1 в прокуратурі Дніпропетровської області на посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14 травня 2020 року.
21.2. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 04.02.2021 року в розмірі 220397,88 гривень, який визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів.
21.3. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №160/6238/20 залишено без змін.
22. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції що рішення кадрової комісії є немотивованим та підлягає скасуванню.
22.1. Крім того, за висновком судів попередніх інстанцій, ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на день звільнення з посади відсутні, тому посилання у наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним.
22.2. Вирішуючи питання щодо поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач повинен бути поновлений на тій самій посаді в тому ж самому органі, з якого його було звільнено та враховуючи те, що відповідно до наказу про звільнення позивача від 30.04.2020 №389к, позивач звільнений із займаної посади з 14.05.2020, тому саме з цією дати має відбутись його поновлення.
22.3. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що стягненню підлягає 221602,24 грн за період з 15 травня 2020 року по 04 лютого 2021 року було 183 робочих днів.
ІV. Касаційне оскарження
23. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали до Верховного Суду касаційні скарги, які зареєстровані 18 червня 2021 року.
24. В касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора зазначено, що вона подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
25. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що суди неправильно застосували норми матеріального права пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX у співвідношенні із пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також й її наслідки неуспішного проходження атестації, визначені у пункті 5 розділу рядку №221. На даний час відсутній правовий висновок стосовно застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства.
26. Відповідач також наголошує, що судами попередніх інстанцій при ухваленні рішення не надано правильного тлумачення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та не враховано їхній взаємопов`язаний зміст при прийнятті рішень. На даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у подібних правовідносинах.
27. В касаційній скарзі Дніпропетровською обласною прокуратурою зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
29. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що при винесені оскаржуваного рішення в частині визнання протиправним та скасування наказу у зв`язку з відсутністю факту ліквідації, реорганізації чи скорочення штату у прокуратурі Дніпропетровської області судами попередніх інстанцій не враховано відповідний висновок, викладений у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, відповідно до якого саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-XI є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
30. В касаційній скарзі відповідачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
31. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що наразі відсутній відповідний висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестацій, а також щодо застосування пп.2 п.19 Закону №113-IX,як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
32. У зв`язку із зазначеним відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному вимог.
33. У касаційних скаргах відповідачі просять розглядати справу за участю їх представників.
34. 03 серпня 2021 року та 04 серпня 2021 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами відповідачів та витребувано з Дніпропетровського окружного адміністративного суду матеріали справи № 160/6238/20.
35. 10 серпня 2021 року матеріали справи № 160/6238/20 надійшли до Верховного Суду.
36. 26 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційні скарги відповідачів, у якому він спростовує доводи касаційних скарг та просить залишити касаційні скарги без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.
37. У відзиві на касаційні скарги позивач не просить розглядати справу за його участю.
38. 25 листопада 2021 року справу № 160/6238/20 призначено до розгляду у судовому засіданні на14 грудня 2021 року о 14:45 год.
39. 14 грудня 2021 року ухвалою Верховного Суду відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_1 про відвід судді Шевцової Н.В. у справі №160/6238/20.
40. Також 14 грудня 2021 року ухвалою Верховного Суду відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_1 про зупинення провадження у справі №160/6238/20.
41. 14 грудня 2021 року у судовому засіданні оголошено перерву в розгляді справи №160/6238/20 до 25 січня 2022 року о 14:15 год.
42. 24 січня 2022 року через підсистему "Електронний суд" до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду позивачем подані заяви про відвід судді Шевцової Н. В.
43. Також 24 січня 2022 року через підсистему "Електронний суд" до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду позивачем подано заяву про відвід судді Мацедонської В. Е.
44. 25 січня 2022 року у судовому засіданні протокольною ухвалою колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, керуючись абзацом другим частини третьої статті 39 КАС України, залишила без розгляду заяви ОСОБА_1 про відвід судді Шевцової Н.В. як повторно подані з тих самих підстав.
45. 25 січня 2022 року ухвалою Верховного Суду відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Мацедонської В. Е. у справі №160/6238/20.
46. Також ухвалою Верховного Суду від 25 січня 2022 року відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_1 про передачу справи №160/6238/20 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
47. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
49. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
50. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
51. Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
52. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
53. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)"
53.1. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
53.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом".
53.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
53.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
53.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
54. Закон України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
54.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
54.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
54.3. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
54.4. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
54.5. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
54.6. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
54.7. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
54.8. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
54.9. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
54.10. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
54.11. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
54.12. Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
54.13. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.