ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2022 року
м. Київ
Справа № 301/1521/19
Провадження № 51-6265 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Іваненка І. В.,
суддів Булейко О.Л., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Швидченко О. В.,
прокурора Піх Ю. Г.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Пензеника В.І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019070100000164, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,уродженця р/г Краснофлотський Кокчетавської області, Казахстан, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 11 серпня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КПК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 06 серпня 2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_2 і ОСОБА_3, судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком 16 лютого 2019 року о 04:00 год. ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_2" на АДРЕСА_2, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, безпричинно ображали ОСОБА_4, після чого ОСОБА_3 завдав йому удар долонею в голову, від якого ОСОБА_4 втратив орієнтир і впав на підлогу. В подальшому ОСОБА_1 завдав потерпілому один удар ногою у грудну клітину, ОСОБА_2 - один удар пластиковою пляшкою в голову, а ОСОБА_3 - удар долонею по обличчю, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Окрім того, ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_3, відкрито заволоділи належним ОСОБА_4 гаманцем та коштами в сумі 50 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 16 лютого 2019 року складає 1357,99 грн., а також коштами в сумі 350 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1707,99 грн.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 травня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
За змістом касаційної скарги захисник Пензеник В.І., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає про відсутність попередньої змови у його підзахисного з іншими особами, оскільки всі засуджені про це неодноразово наголошували у свої показаннях. На його думку, засуджені хуліганських дій не вчиняли та не порушували громадський порядок.
Вважає, що судом було безпідставно взято як доказ вини його підзахисного протокол допиту та додатковий протокол допиту свідка ОСОБА_5, оскільки в судовому засіданні свідок надавав інші показання.
Окрім того, є необґрунтованим висновок суду, що на дослідженому в судовому засіданні DVD-R диску відображена подія злочинів, оскільки відображення на цьому диску не свідчить про вчинення обвинуваченими інкримінованих правопорушень.
Вказує, що апеляційний суд на ці порушення уваги не звернув та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведенні повторного дослідження доказів, а саме показань обвинувачених, свідка ОСОБА_5 й даних на DVD-R диску.
Окрім того вказує, що судом апеляційної інстанції доводи його апеляційної скарги щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не були предметом перевірки.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за його апеляційною скаргою та скаргою ОСОБА_1, належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг, не навів переконливих мотивів для їх спростування і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги. Однак вказав, що рішення судів підлягають зміні в порядку ст. 433 КПК України, оскільки необхідно виключити посилання на окремі докази винуватості осіб.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового засідання не надходило.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність певного доказу.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного процесуального рішення.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, з яким погодився й апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням вимог ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до положень ст. 94 вказаного Кодексу.
При цьому суд першої інстанції, заслухавши зокрема показання обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_4, свідка ОСОБА_5, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.
Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, а також у вчиненні відкритого викрадення чужого майна повторно й за попередньою змовою групою осіб, послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_4, який у своїх показаннях детально розповів, як засуджені щодо нього вчинили хуліганські дії та заволоділи його гаманцем із грішми.
Показання потерпілого ОСОБА_4 узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту з фототаблицями до нього від 08 квітня 2019 року, проведеного за його участю, під час якого він детально розказував та показав, яким чином та за яких обставин щодо нього ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_6 в приміщені магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", який розміщений на АДРЕСА_2, вчиняли хуліганські дії, а також заволоділи його гаманцем із грішми (т. 1 а.п. 135-152).
Також судом в основу вироку покладенні показання свідка-очевидця події ОСОБА_5, які були безпосередньо надані нею в судовому засіданні, яка розповіла про здійснення ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 хуліганських дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_4 .
Під час прослуховування звукозапису судового засідання від 22 липня 2020 року було встановлено, що свідок ОСОБА_5 вказувала, що близько 04.00 год 16.02.2019 року до приміщення магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", в якому вона працювала продавцем зайшли спочатку ОСОБА_4 з ОСОБА_1, а потім ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 виникла розмова, яка переросла в суперечку, а потім в бійку. Вона бачила, як ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по черзі завдавали удари ОСОБА_4 в різні частини тіла, від який потерпілий впав на підлогу та вдарився головою об прилавок. На її неодноразові зауваження та прохання залишити магазин вони не реагували, постійно висловлювалися нецензурною лайкою в бік потерпілого ОСОБА_4 .
При цьому колегія суддів звертає увагу, що суд в основу обвинувального вироку поклав показаннях свідка ОСОБА_5, які вона давала безпосередньо в судовому засіданні, а протокол її допиту від 20 лютого 2019 року та протокол додаткового допиту 20 березня 2019 року були дослідженні в судовому засіданні разом із іншими письмовими доказами, тому посилання в скарзі на те, що свідок ОСОБА_5 надавала інші показання в судовому засіданні ніж ті, що зазначені в протоколах її допиту на досудовому слідстві, не мають істотного значення.
Крім цього, суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, дослідив безпосередньо у судовому засіданні DVD-R диск, на якому міститься відеозапис події, де видно характер та динаміку дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_6 та їх наслідків, а тому доводи касаційної скарги захисника про те, що дані на цьому диску не свідчать про вчинення ОСОБА_1 інкримінованих правопорушень, зокрема щодо хуліганства, є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах провадження і нормах матеріального права.
Статтею 296 КК України встановлено кримінальну відповідальність за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за ст. 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших чинників, і полягають в дотриманні усталених правил співжиття.
Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.
Хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці охоронювані законом цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
Для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема мотиву явної неповаги до суспільства.
Зазначений висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 3 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к.
За матеріалами провадження встановлено, що в нічний час, в приміщенні магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" в присутності продавця, обвинувачені висловлювалися в сторону потерпілого ОСОБА_4 нецензурною лайкою, по черзі безпричинно завдавали йому удари в різні частини тіла, на неодноразові зауваження продавця магазину не реагували.
Тому на думку колегії суддів, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_1 мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України, кваліфікувавши його дії за відповідною частиною цієї статті КК України з урахуванням вчинення вказаного діяння групою осіб.
Безпідставними також є твердження захисника про відсутність у діях ОСОБА_1 попередньої змови у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб. При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
На підставі аналізу відеозапису з DVD-R диску судом було встановлено, що ОСОБА_1 в приміщенні магазину із кишені куртки потерпілого ОСОБА_4 заволодів гаманцем, який потім передав ОСОБА_2 .
Обвинувачений ОСОБА_2 в своїх показаннях, які були надані в судовому засіданні, не заперечував, що він підняв гаманець із підлоги, який випав із рук ОСОБА_1, та поклав до своєї кишені, а потім віддав його назад ОСОБА_1 . Після цього, коли вони всі разом їхали в автомобілі, ОСОБА_1 дістав із гаманця кошти, а сам гаманець викинув.
Враховуючи це, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 здійснив відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, правильно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням ознаки повторності.
Твердження в касаційній скарзі про те, що судом апеляційної інстанції залишені поза увагою доводи апеляційної скарги щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, також не є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, спростовуючи довід апеляційної скарги щодо відсутності в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, й наявності натомість ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК Україні, апеляційний суд вказав, що об`єктивна сторона крадіжки передбачає таємне викрадення чужого майна, а грабежу - відкрите заволодіння, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного. При цьому суд обґрунтовано послався на зміст показань потерпілого ОСОБА_4 та відеозапис з DVD-R диску щодо вказаних подій, відповідно до якого дії, які були спрямовані на заволодіння гаманцем потерпілого, здійснювалися відкрито в умовах очевидності для потерпілого та інших осіб.
Крім цього, безпідставними є доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції повторно не дослідив докази, що має бути підставною для скасування оскаржуваного рішення.
Частиною 3 ст. 404 КПК України визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що захисник Пензеник В.І. в апеляційний скарзі, окрім іншого, клопотав про повторне дослідження доказів, а саме показань обвинувачених, свідка ОСОБА_5 та даних на DVD-R диску. Суд ставив на обговорення це питання, й всі учасники процесу, окрім захисника, вказали на відсутність потреби в повторному дослідженні вказаних захисником доказів.
Надалі колегія суддів апеляційного суду відмовила в повторному дослідженні доказів, які були дослідженні судом першої інстанції, пославшись на те, що суд першої інстанції повно дослідив всі докази, які повторно просив дослідити захисник, й порушень при їх дослідженні не було встановлено.
Таким чином, істотних порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть бути підставою для скасування постановленого щодо ОСОБА_1 судового рішення з мотивів, зазначених у касаційній скарзі захисника, під час розгляду провадження в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому касаційна скарга захисника Пензеника В.І.не підлягає задоволенню.
Однак колегія суддів вважає необхідним вказати на неправомірність посилання у вироку й оскаржуваній ухвалі апеляційного суду на протокол допиту свідка ОСОБА_5 від 20 лютого 2019 року (т. 1 а.п. 27-29), протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_5 від 20 березня 2019 року (т. 1 а.п. 39-43), протокол допиту потерпілого ОСОБА_4 від 19 лютого 2019 року (т. 1 а.п. 21-23) й на протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_4 від 05 березня 2019 року (т. 1 а.п. 36, 37) як на докази винуватості засуджених.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Отже, посилання як на докази винуватості особи на дані, які містяться у протоколах допитів свідка ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_4 й були надані під час досудового розслідування, є порушенням вказаної норми кримінального процесуального закону, тому такі посилання мають бути виключені.
При цьому виключення з мотивувальної частини вказаних рішень цих доказів в цілому не впливає на обґрунтованість вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду.
Враховуючи це, колегія суддів касаційного суду вбачає необхідним у порядку ст. 433 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від 11 серпня 2020 року та ухвали Львівського апеляційного суду від 13 травня 2021 року посилання на протокол допиту свідка ОСОБА_5 від 20 лютого 2019 року, на протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_5 від 20 березня 2019 року, на протокол допиту потерпілого ОСОБА_4 від 19 лютого 2019 року й на протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_4 від 05 березня 2019 року як на докази винуватості ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .
Керуючись статтями 284, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд