ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 640/17400/20
адміністративне провадження № К/9901/16748/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Мартинюк Н. М., Соколова В. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 (колегія суддів у складі: Файдюка В. В., Земляної Г. В., Мєзєнцева Є. І.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач, Офіс Генерального прокурора), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ № 1435ц від 12.11.2019 про звільнення позивача з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019;
- поновити позивача на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації у Офісі Генерального прокурора;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.11.2019 по дату винесення судового рішення.
На обґрунтування позовних вимог зазначено про відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що, на думку позивача, не відповідає загальному принципу правової визначеності. Вказано, що на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. В той час, Закон України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з квітня 2017 року.
Наказом Генерального прокурора України від 06.08.2019 № 593ц ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.
Законом № 113-IX, який набув чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
15.10.2019 позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
23.10.2019 ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого ним отримано 55 балів (з мінімально необхідних 70).
Згідно протоколу засідання Першої кадрової комісії № 5 від 29.10.2019 сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до якого увійшов ОСОБА_1
29.10.2019 Першою кадровою комісією прийнято рішення № 165 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно якого ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 № 1435ц на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 15.11.2019.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 18.11.2020 адміністративний позов задовольнив повністю: визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора № 1435ц від 12.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 ; поновив ОСОБА_1 з 16.11.2019 на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації в Офісі Генерального прокурора; стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 по 18.11.2020 у сумі 530 989,20 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації в Офісі Генерального прокурора з 16.11.2019 та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 45 302,65 грн звернуто до негайного виконання.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем були допущені значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації, оскаржуване рішення не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації, наказ про звільнення не містить конкретної підстави.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.11.2020 скасовано та ухвалено нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач за результатами тестування набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самим позивачем, тому суд дійшов до висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Також суд зазначив, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності. Крім того, суд зазначив, що застосування відповідачем підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Офісу Генерального прокурора. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд дійшов висновку, що наказ Генерального прокурора № 1435ц від 12.11.2019 виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Також суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вони є похідними.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, позивач звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.11.2020.
Підстава касаційного оскарження постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 відповідає вимогам пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 9, 10, 11 розділу І Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 у подібних правовідносинах.
Також зазначає про відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Звертає увагу на те, що на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. В той час, Закон № 113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що на його думку, не може розцінюватися як припинення юридичної особи та створення іншої.
Вважає, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки формі заяви, запропонованій Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, яка містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора. У той же час, на його думку, підписання саме такої форми (змісту) заяви позивачем фактично надано право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.
Крім того, позивач зазначає, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складення тестів та завдань іспиту. Посилається на те, що відповідачем не підтверджено правомірність формування робочої групи кадрових комісій. Також позивач наголошує на тому, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. На його думку, такий підхід взагалі не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.
16.09.2021 від скаржника до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення до касаційної скарги, в яких він посилається на те, що апеляційну скаргу було підписано особою, право якої на вчинення таких дій не підтверджено у встановленому законом порядку. Звертає увагу на те, що на час звернення з апеляційною скаргою, інформація щодо повноважень Кожушка В. Е. представляти інтереси Офісу Генерального прокурора без довіреності та в порядку самопредставництва в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань була відсутня.
Позиція інших учасників справи
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Рух касаційної скарги
11.05.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Мартинюк Н. М., Соколова В. М. для розгляду судової справи № 640/17400/20.
Ухвалою Верховного Суду від 24.05.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021.
16.09.2021 від скаржника до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення до касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду від 09.02.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
Частиною третьою статті 55 КАС України встановлено, що юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.
Згідно із частиною першою статті 57 КАС України представником у суді може бути адвокат або законний представник.
Пунктом 1 частини першою статті 59 КАС України визначено, що повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені довіреністю фізичної або юридичної особи.
Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами (частина третя статті 59 КАС України).
Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.