ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 260/1902/20
адміністративне провадження № К/9901/32558/21, № К/9901/33846/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікова О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 260/1902/20
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (колегія суддів: головуючий суддя Хобор Р.Б., судді: Сеник Р.П., Судова- Хомюк Н.М. ),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 1 від 10.04.2020 року № 206 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області № 169-к від 28.04.2020 року про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 30 квітня 2020 року;
1.3. поновити в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 30 квітня 2020 року;
1.4. стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
1.5. стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь позивача компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 50000,00 грн.
1.6. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, оскаржувані рішення та наказ є протиправними, а тому, підлягають скасуванню, оскільки у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VІІ) для звільнення. Позивач вважає, що передбачені цієї правовою нормою підстави для його звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, натомість перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів. Позивач також зазначає, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, неможливо використовувати у практиці у зв`язку з тим, що вони не пройшли державну реєстрацію та не були опубліковані у офіційних виданнях. Крім цього, позивач посилався на те, що під час проходження ним атестації 02 квітня 2021 року, у програмному забезпеченні комп`ютера були технічні збої, про які він повідомив кадрову комісію 03.04.2020 року, однак, кадрова комісія не розглянула його заяву і не надала їй оцінку.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
2.1. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідача про звільнення позивача із займаної посади відповідає нормам чинного законодавства та прийняте за результатами неуспішного проходження позивачем тестування на знання законодавства України.
3. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято постанову, якою адміністративний позов задоволено частково.
3.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 1 від 10.04.2020 року № 206 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
3.2. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області № 169-к від 28.04.2020 року про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року.
3.3. Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 30 квітня 2020 року.
3.4. Стягнуто з прокуратури Закарпатської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з 30.04.2020 року по 03.08.2021 року в сумі 332491,46 грн.
3.5. Постанову апеляційного суду в частині поновлення ОСОБА_1 в прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 43414,49 грн. допущено до негайного виконання.
3.6. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
3.7. Задовольняючи позов частково суд апеляційної інстанції виходив з того, що сам факт не набрання прохідного балу за результатом тестування, без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно технічних збоїв у програмі опрацювання відповідей із затримкою у даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження тестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.
ІІІ. Касаційне оскарження
4. Не погоджуючись з таким рішенням суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Закарпатська обласна прокуратура звернулися з касаційними скаргами, у яких, посилаючись на неправильне застосування судом норм процесуального та матеріального права, просять скасувати це судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
4.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідачі зазначають пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах), автори касаційних скарг стверджують про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а також пунктів 9, 15, 16, 17 Розділу ІІ Закону України №113-ІХ та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 щодо повноважень та дискреції кадрових комісій при прийнятті рішень за результатами проходження атестації прокурорами, визначення підстави звільнення.
4.2. На обґрунтування підстави оскарження скаржники вказують, що висновок суду апеляційної інстанції про те, що кадрова комісія не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заявах позивача, а також відповідач не спростував належними та допустимими доказами того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, не відповідає вимогам чинного законодавства.
4.3. Зазначили, що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Вказують на безпідставність висновку суду апеляційної інстанції про необгрунтованість та невмотивованість рішення комісії. Також звертають увагу на відсутність підстав для поновлення позивача на попередній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
4.4. Позивач з 2009 року проходив службу в органах прокуратури.
4.5. 08 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
4.6. Відповідно до наказу прокуратури Закарпатської області від 04 лютого 2020 року № 57-к позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 05 лютого 2020 року.
4.7. 02 квітня 2020 року за результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 69 балів.
4.8. Позивач звертався до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів з двома заявами (від 03.03.2020 року та від 08.04.2020 року), а також до Генерального прокурора (клопотання від 20.04.2020 року) про надання йому можливості для повторного проходження тестування, оскільки під час проходження тестування на персональному комп`ютері, на якому проходив програму тестування, декілька разів ставалась затримка у спрацюванні інтерфейсу програми, а саме: після натискання клавіші для вибору відповіді.
4.9. 10 квітня 2020 року Кадрова комісія № 1 прийняла рішення № 206 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивач за результатом складення іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.
4.10. Листом від 14 квітня 2020 року № 06/1/1-621 вих-20 Генеральний прокурор повідомив прокуратуру Закарпатської області про те, що прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора.
4.11. Наказом від 28 квітня 2020 року № 169-к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 30.04.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.
4.12. Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та наказ протиправними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
5. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
6. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
7. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
8. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
9. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
10. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
11. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
12. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
13. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
14. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
15. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
16. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
17. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
18. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
19. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
20. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
21. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
22. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
23. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
24. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
25. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
26. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
27. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
28. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
29. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
30. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
31. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
32. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
33. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
34. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
35. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
36. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
37. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
38. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
39. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
40. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
41. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
42. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
43. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
44. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
45. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
46. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
47. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
48. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
49. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.