ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 120/2191/19-а
адміністративне провадження № К/9901/25503/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 120/2191/19-а
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління освіти Жмеринської міської ради, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - про визнання рішень протиправними та відшкодування шкоди
за касаційною скаргою адвоката Петрук Людмили Іванівни, яка діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року, прийняте в складі головуючого судді Заброцької Л.О., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Граб Л.С., суддів: Сторчака В. Ю. Іваненко Т.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У липні 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з вернувся до суду з позовом до Управління освіти Жмеринської міської ради (далі - управління освіти), в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Управління освіти під час проведення торгів при закупівлі предмету закупівлі: ДК 021:2015:15531000-6 "Молоко коров`яче питне" ідентифікатор UA-2018-11/26-003075-с, ДК 021:2015:15540000-5 "Сир твердий, сир кисломолочний" ідентифікатор UA-2018-11/26-002897-с, ДК 021:2015:03220000-9 "Овочі, фрукти" ідентифікатор UA-2018-11/27-002983-с про відміну торгів, оформлені протоколами від 04 січня 2019 року;
- зобов`язати управління освіти відшкодувати понесені витрати у розмірі 15000 грн по оскарженню ФОП ОСОБА_1 до Постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету рішень: про визначення переможцем ФОП ОСОБА_2 по процедурі закупівлі предмету закупівлі: ДК 021:2015:15531000-6 "Молоко коров`яче питне" ідентифікатор UA-2018-11/26-003075-с; про визначення переможцем ФОП ОСОБА_3 по процедурі закупівлі предмету закупівлі: ДК 021:2015:15540000-5 "Сир твердий, сир кисломолочний" ідентифікатор UA-2018-11/26-002897-с; про визначення переможцем ФОП ОСОБА_2 по процедурі закупівлі предмету закупівлі: ДК 021:2015:03220000-9 "Овочі, фрукти" ідентифікатор UA-2018-11/27-002983-с.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що ФОП ОСОБА_1 був учасником закупівель, які проводило управління освіти через систему "Prozorro". За результатами аукціонів по предметам закупівлі переможцем торгів визнано ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 . Вважаючи, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 не відповідає вимогам тендерної документації відповідача, позивач звернувся зі скаргами щодо порушення управлінням освіти порядку проведення процедури торгів до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Однак, після прийняття органом оскарження відповідних скарг до розгляду, відповідачем 04.01.2019 було прийнято рішення про відміну торгів по вказаним вище трьом процедурам з підстав скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що оформлено протоколами від 04.01.2019. На переконання позивача, вказані рішення відповідача від 04.01.2019, що оформлені протоколами про відміну торгів, є незаконними та прийнятими всупереч вимогам статей 28, 30, 31, 32, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", положеннями яких не передбачена можливість для замовника міняти послідовність рішень. За таких обставин позивач вказує на те, що відповідач неправомірно створив ситуацію, при якій адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель була позбавлена можливості здійснити розгляд його скарг щодо допущених порушень порядку проведення процедури закупівель. Як наслідок, ФОП ОСОБА_1 поніс збитки у вигляді витрат на оскарження рішень відповідача по кожній із процедур в загальній сумі 15000 грн. У зв`язку з наведеним позивач просив скасувати оскаржувані рішення та стягнути з відповідача, понесені витрати у розмірі 15000 грн.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2020 року, у задоволенні позову відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що після прийнятих відповідачем рішень від 17.12.2018 та 19.12.2018 про намір укласти договори щодо закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасників-переможців ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, змінилися обставини, зокрема 26.12.2018 затверджено Жмеринською міською радою кошториси управління освіти, відповідно до яких обсяг видатків на здійснення відповідних закупівель був скорочений. Як наслідок, скорочення таких видатків є цілком правомірною підставою згідно ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" для прийняття рішення про визнання торгів такими, що не відбулися.
5. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків про відсутність підстав для скасування рішень тендерного комітету управління освіти під час проведення торгів при закупівлі предмету закупівлі: ДК 021:2015:15531000-6 "Молоко коров`яче питне", ідентифікатор UA-2018-11-26-003075-с; ДК 021:2015:15540000-5 "Сир твердий, сир кисломолочний", ідентифікатор UA-2018-11-26-002897-с; ДК 021:2015:03220000-9 "Овочі, фрукти", ідентифікатор UA-2018-11-27-002983-с, оформлених протоколами від 04.01.2019.
6. Також суди зазначали про те, що оскільки під час судового розгляду справи протиправності дій чи бездіяльності управління освіти при прийнятті рішень від 04.01.2019 про визнання торгів такими, що не відбулися, не встановлено, то здійснені позивачем витрати в розмірі 15000 грн за подання двох скарг щодо процедури закупівель не можуть вважатися тими витратами, які понесені останнім для відновлення свого порушеного права і, відповідно, не є збитками в розумінні ст. 22 ЦК України.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погоджуючись із рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року та постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2020 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, адвокат Петрук Людмила Іванівна, яка діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
8. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, представник позивача посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні Вищого господарського суду України у справі № 910/16460/16 від 01 березня 2017 року та постанові Верховного Суду від 03 квітня 2018 року у справі № 910/5798/17 щодо того, що з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі на етапі укладення договору.
9. Скаржник вважає, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачена можливість для замовника міняти послідовність прийнятих рішень в процедурах закупівель. Зазначає, що з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі на етапі укладення договору про закупівлю в порядку, передбаченому статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а законність проведених торгів може бути оскаржено в суді, тому невизнання судами попередніх інстанцій незаконним та нескасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну торгів є неправомірним та таким, що не відповідає обставинам справи. Також посилається на те, що відповідачем не було надано доказів на зменшення видатків на продукти харчування, зокрема, на молоко, сир, овочі.
ІV. Позиція інших учасників справи.
10. Відповідач подав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
11. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А. від 19 жовтня 2020 року відкрито касаційне провадження за скаргою адвоката Петрук Людмили Іванівни, яка діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2020 року.
12. Ухвалою Верховного Суду від 01 лютого 2022 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 03 лютого 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
13. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 26.11.2018 Управління освіти Жмеринської міської ради оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів по предметах закупівлі: ДК 021:2015:15531000-6 "Молоко коров`яче питне", ідентифікатор UA-2018-11-26-003075-с; ДК 021:2015:15540000-5 "Сир твердий, сир кисломолочний", ідентифікатор UA-2018-11-26-002897-с.
14. 27.11.2019 управління освіти оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів по предметах закупівлі: ДК 021:2015:03220000-9 "Овочі, фрукти", ідентифікатор UA-2018-11-27-002983-с.
15. По предмету закупівлі "Молоко коров`яче питне" на розгляд замовнику подано цінові пропозиції від ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 . По предмету закупівлі "Сир твердий, сир кисломолочний" подано цінові пропозиції ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 . По предмету закупівлі "Овочі, фрукти" - ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 .
16. За результатами проведення електронних аукціонів по предметам закупівлі "Молоко коров`яче питне" та "Сир твердий, сир кисломолочний", які відбулись 12.12.2018, переможцями торгів визнано ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 відповідно, з якими тендерним комітетом Управління освіти прийнято рішення від 17.12.2018 про намір укласти договір щодо закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
17. За результатами проведення електронного аукціону по предмету закупівлі "Овочі, фрукти", який відбувся 13.12.2018, переможцем торгів визнано ФОП ОСОБА_2, з яким тендерним комітетом управління освіти прийнято рішення від 19.12.2018 про намір укласти договір щодо закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
18. Не погодившись із прийнятими рішеннями та вважаючи, що тендерні пропозиції переможців процедур ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 не відповідають вимогам тендерної документації замовника, позивач оскаржив вказані процедури закупівель до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
19. По вказаним предметам закупівлі позивачем подано скарги № 1 та № 2 від 28.12.2018 та № 3 від 29.12.2018. За подання таких скарг до органу оскарження позивачем відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету Міністрів України від 23.03.2016 № 291 внесено плату в загальній сумі 15000 грн.
20. Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 13351-р/пк-пз від 29.12.2018, № 35-р/пк-пз від 03.01.2019 та № 44-р/пк-пз від 03.01.2019 скарги позивача від 28.12.2018 та від 29.12.2018 прийняті до розгляду.
21. На засіданні тендерного комітету управління освіти, яке відбулося 04.01.2019, прийнято рішення, оформлене протоколом, про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю вищевказаних товарів, шляхом визнання їх такими, що не відбулися на підставі ч. 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" з причин: "скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг".
22. Як наслідок прийнятих відповідачем рішень, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 17.01.2019 прийнято рішення № 541-р/пк-пз, 21.01.2019 прийняті рішення № 632-р/пк-пз та № 633-р/пк-пз про припинення розгляду скарг ФОП ОСОБА_1 щодо оскарження процедури закупівель молока коров`ячого питного, сиру твердого, сиру кисломолочного та овочів та фруктів на підставі ч.5 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".
23. Вважаючи, що прийняті відповідачем рішення від 04.01.2019 знівелювали весь предмет поданих ФОП ОСОБА_1 скарг, що позбавило його права захистити свої інтереси у визначений ним спосіб та призвело до заподіяння збитків у вигляді понесених витрат за подачу відповідних скарг в сумі 15000 грн, позивач звернувся до суду з позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
24. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Кодекс адміністративного судочинства України, у редакції, чинній на момент звернення до суду з цим позовом, далі - КАС України.
Частина друга статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.)
26. Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон N 922) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 11 Закону № 922 для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).
Згідно з частиною першою статті 31 Закону № 922 замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).
Частиною другою статті 31 Закону № 922 визначено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).
Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (частина третя статті 31 Закону N 922).
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Частиною п`ятою статті 18 Закону № 922 передбачено, що орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо: обставини, зазначені в абзацах другому - п`ятому частини четвертої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду; скаргу відкликано суб`єктом оскарження; замовником прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відміну переговорної процедури, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;