ПОСТАНОВА
Іменем України
26 січня 2022 року
Київ
справа №480/3303/20
провадження № К/9901/30315/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Єресько Л. О.,
секретаря судового засідання Жидецької В. В.,
за участі представника відповідача Офісу Генерального прокурора Дикого О. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду, ухвалене 10 березня 2021 року в складі головуючого судді Кунець О. М., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду, прийняту 13 липня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Ральченка І. М., суддів: Чалого І. С., Бершова Г. Є.,
І. Суть спору
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, Черкаської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року № 217 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 квітня 2020 року № 98к про звільнення позивача з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 квітня 2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 в органах Черкаської обласної прокуратури на рівнозначній посаді заступника прокурора Черкаської області або на рівнозначній посаді заступника керівника Черкаської обласної прокуратури в органах прокуратури України з 23 квітня 2020 року;
1.4. стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23 квітня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що працював в органах прокуратури з 2002 року. При складанні іспиту 02 березня 2020 року набрав 65 балів. 10 квітня 2020 року Кадровою комісією прийнято рішення за № 217 про недопущення позивача до наступного етапу та про неуспішне проходження ним атестації. Наказом від 21 квітня 2020 року № 98к позивача звільнено з посади заступника прокурора Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 квітня 2020 року. Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії № 1.
Позивач стверджує, що положеннями Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) встановлено непередбачені раніше діючим законодавством умови та підстави, які уможливлюють звільнення прокурора з посади. Зокрема, така окрема підстава звільнення, як непроходження прокурором атестації, не внесена до Закону "Про прокуратуру", хоча цим же Законом 113-ІХ внесено зміни до значної кількості статей спеціального закону.
Позивач посилається, зокрема, на те, що з наказу Генерального прокурора, яким створено кадрову комісію, незрозуміло за якими критеріями здійснювався відбір її членів; їх компетентність, необхідні професійні та моральні якості, досвід та бездоганна ділова репутація, на його думку, мають бути підтверджені.
Крім того, позивач зазначив, що проведення тестування, яке призначено на 02 березня 2020 року, відбулося із затримкою, що вплинуло на його результати. З отриманої роздруківки тестових запитань і відповідей щодо складання іспиту у формі анонімного тестування, на його переконання, очевидним є те, що обрані ним відповіді на деякі запитання не співвідносяться з прийнятою та зарахованою як правильна комп`ютерною програмою, а деякі питання ним не вирішувались та не були у переліку, наданому позивачу для вирішення 02 березня 2020 року.
Позивач указував на невмотивованість рішення кадрової комісії, покликаючись на зазначення у ньому лише кількість балів, набраних позивачем, та відсутність аргументів виставлення саме такої їх кількості, ненаведення дійсних підстав, з яких комісія виходила приймаючи рішення. Уважав, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не є безумовною підставою для звільнення.
Також, позивач наголошував, що в порушення загальних вимог правової визначеності наказ про звільнення не містить конкретної підстави для звільнення. На момент звільнення не відбулось ліквідації, реорганізації прокуратури, не приймались рішення про скорочення посад. Просив врахувати, що його звільнення відбулося під час перебування на лікарняному через тимчасову непрацездатність (у період з 16 березня 2020 року по 24 квітня 2020 року).
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. На момент звільнення ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Черкаської області.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, яким визначено правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ (надалі - Порядок № 221).
08 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
10 квітня 2020 року кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 217 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора" відносно заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_1, за змістом якого позивач за результатами складання іспиту набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому не допускається до проходження наступних етапів атестації.
Наказом Генерального прокурора Венедіктової І. В. № 98к від 21 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Черкаської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 квітня 2020 року.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Сумський окружний адміністративний суд рішенням від 10 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду, прийняту 13 липня 2021 року, позов задовольнив частково:
4.1. скасував наказ Генерального прокурора від 21 квітня 2020 року № 98к про звільнення ОСОБА_1 із посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 квітня 2020 року;
4.2. поновив позивача на посаді заступника прокурора Черкаської області з 23 квітня 2020 року;
4.3. стягнув з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 квітня 2020 року по 10 березня 2021 року в розмірі 402061,00 гривень з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
4.4. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
5. Так, судом першої інстанції встановлено правомірність прийнятого 10 квітня 2020 року кадровою комісією № 1 рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відсутність підстав для його скасування.
Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді заступника прокурора Черкаської області з 23 квітня 2020 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ не містить конкретної підстави звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а тому на переконання суду, не відповідає вимогам щодо юридичної визначеності.
Суд зазначає про відсутність доказів у підтвердження вчинення будь-яких дій, пов`язаних з ліквідацією чи реорганізацією прокуратури Черкаської області, та у підтвердження факту скорочення посад прокурорів на момент звільнення позивача, зокрема тієї посади, яку він обіймав.
Із посиланням на положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, суд констатував, що факт неуспішного проходження атестації не може бути самостійною та окремою підставою для звільнення прокурора, в свою чергу, пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачає підстави для звільнення прокурора, але така підстава як непроходження атестації серед них відсутня. Звільнення прокурора у такому випадку можливе за умови одночасного існування обставин у вигляді неуспішного проходження прокурором атестації та однієї з обставин у вигляді ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад.
6. Суд апеляційної інстанції із рішенням суду першої інстанції погодився.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
7. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, представник Офісу Генерального прокурора подав касаційну скаргу, якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX.
При цьому, скаржник указував, що звільнення позивача з посади та з органів прокуратури відбулося на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX.
Скаржник просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
8. Верховний Суд ухвалою від 06 жовтня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року у цій справі.
9. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якій, наполягаючи на її безпідставності, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
10. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
11. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
13. За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
14. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
15. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
16. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
17. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
18. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
19. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
20. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
21. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
22. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
23. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
24. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
25. Порядок № 221 затверджено на виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
26. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
27. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
28. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
29. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
30. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).
31. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
32. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
33. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
34. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).
35. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
36. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).
37. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).