ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2022 року
м. Київ
cправа № 910/15183/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" - Бородкін Д.І., адвокат (ордер АА № 1152453),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І., в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" - Блажко Р.П., адвокат (дов. від 18.01.2022),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж"
на рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2021 (суддя Підченко Ю.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 (головуючий суддя Козир Т.П., судді: Кравчук Г.А., Коробенко Г.П.)
у справі № 910/15183/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" (далі - ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", позивач)
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" (далі - ПрАТ "Укренергомонтаж", третя особа),
про визнання недійсним та скасування рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання протиправним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 № 5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у справі № 94/60/102-рп/к.19 у частині, що стосується позивача.
Позовна заява мотивована з посиланням на те, що Рішення АМК прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, за відсутності ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення чотирьох закупівель та базується виключно на припущеннях, у той час як доказів узгоджених антиконкурентних дій в діях позивача та третьої особи Комітетом не доведено.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 12.03.2021 зі справи № 910/15183/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021, у задоволенні позову відмовлено, з посиланням на відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
У касаційній скарзі ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" просить Суд скасувати рішення судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
ПрАТ "Укренергомонтаж" у касаційній скарзі просить Суд скасувати рішення та постанову судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи осіб, які подали касаційні скарги
Касаційна скарга ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" обґрунтована з посиланням на пункти 1, 4 частини другої статті 287, пункт 1 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Так, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" зазначає, що суди попередніх інстанцій у розгляді справи не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування статей 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, які (висновки) викладені у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20. Також, за доводами названого товариства, суди попередніх інстанцій не дослідили обставини щодо повноти з`ясування Комітетом доведеності обставин та відповідності висновків, викладених у Рішенні АМК стосовно кожного з інкримінованих ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" порушень. Скаржник вважає, що Комітет не мав права вважати встановленими антиконкурентні узгоджені дії в межах кількох торгів, якщо Комітет не здійснив аналіз таких дій в розрізі кожних торгів окремо.
Касаційна скарга ПрАТ "Укренергомонтаж", з посиланням на приписи пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, обґрунтована тим, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норми права (приписи статей 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5), без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20. Також за доводами ПрАТ "Укренергомонтаж", суди попередніх інстанцій ухилилися від оцінки доводів третьої особи та позивача у справі.
У додаткових письмових поясненнях від 28.01.2022 ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" підтримало доводи своєї касаційної скарги та просило її задовольнити.
Доводи інших учасників справи
Комітет у відзиві на касаційні скарги просить Суд відмовити у їх задоволенні, а судові рішення попередніх судових інстанцій залишити без змін, з посиланням на їх ухвалення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.
У додаткових письмових поясненнях від 27.01.2022 Комітет зазначив, зокрема, про те, що останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення. При цьому, існуюча структура Рішення АМК не призвела до неправильності такого рішення по суті.
У судовому засіданні 20.01.2022 Судом оголошувалася перерва до 03.02.2022.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Комітетом розглянуто справу № 94/60/102-рп/к.19, розпочату за ознаками вчинення ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:
- "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c;
- "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", яку проводило державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c;
- "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-06-01-001779-b;
- "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c.
Згідно з Рішенням АМК:
- визнано, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівлі "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c (Процедура закупівлі - 1);
- за вказане порушення, зокрема, на ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" накладено штраф у розмірі 21 262 549,00 грн.;
- визнано, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", яку проводило державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c (Процедура закупівлі - 2);
- за вказане порушення, зокрема, на ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" накладено штраф у розмірі 28 918 533,00 грн.;
- визнано, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-06-01-001779-b (Процедура закупівлі - 3);
- за вказане порушення, зокрема, на ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" накладено штраф у розмірі 4 004 259,00 грн.;
- визнано, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c (Процедура закупівлі - 4);
- за вказане порушення, зокрема, на ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" накладено штраф у розмірі 936 393,00 грн.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, таке.
Відповідачами в антимонопольній справі є: ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж".
Зазначені юридичні особи є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України № 2210.
Стосовно процедури закупівлі-1 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-04-06-000685-c):
- державним спеціалізованим підприємством "Чорнобильська АЕС" проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС". Очікувана вартість закупівлі становить 127 764 570,20 грн. з ПДВ;
- для участі у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг";
- замовником допущено ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" до участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-1;
- на другому етапі учасники подали остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" допущені до участі в аукціоні;
- процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 10.07.2017;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПрАТ "Укренергомонтаж" (127 457 736,00 грн.);
- з ПрАТ "Укренергомонтаж" замовником укладено договір підряду від 28.07.2017 № 89 на загальну суму 127 457 736,00 грн. з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами, ціна договору склала 128 959 587,81 грн. з ПДВ.
Стосовно процедури закупівлі-2 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-05-03-000021-c):
- державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" проведено процедуру електронних торгів за предметом "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України". Очікувана вартість закупівлі становить 939 083 567,00 грн. з ПДВ;
- для участі в процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", Корпорація "Укртрансбуд";
- під час проведення ІІ-го етапу процедури закупівлі-2 учасники завантажили документи, які вимагалися замовником для ІІ-го етапу;
- учасники були допущені до участі в аукціоні;
- процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 28.09.2017;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" (928 997 128,00 грн.);
- з ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" замовником укладено договір підряду від 18.10.2017 № 3-146-02-17-00073 на загальну суму 928 997 128,00 грн. з ПДВ.
Стосовно процедури закупівлі-3 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-06-01-001779-b):
- державним спеціалізованим підприємством "Чорнобильська АЕС" проведено процедуру відкритих електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)". Очікувана вартість закупівлі становить 24 025 556,00 грн. з ПДВ;
- для участі у процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції завантажили такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж";
- процедура електронних торгів розпочалася та закінчилася 12.07.2017;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" (21 932 000,00 грн.);
- з ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" замовником укладено договір підряду від 07.08.2017 № 070817 на загальну суму 21 932 000,00 грн. з ПДВ. Згідно з додатковими угодами ціну договору зменшено до 21 380 825,52 грн. з ПДВ.
Стосовно процедури закупівлі-4 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-04-03-000987-c):
- державним спеціалізованим підприємством "Чорнобильська АЕС" проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)". Очікувана вартість закупівлі становить 5 620 462,00 грн. з ПДВ;
- для участі у процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг", товариство з обмеженою відповідальністю "Вік-Тан", товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7";
- тендерним комітетом замовника тендерні пропозиції ПрАТ "Укренергомонтаж" і товариства з обмеженою відповідальністю "Вік-Тан" відхилені через невідповідність вимогам тендерної документації; товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7" допущені до участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-4;
- під час проведення ІІ-го етапу процедури закупівлі-4 учасники завантажили документи, які вимагались замовником для ІІ-го етапу;
- процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 22.06.2018;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7" (5 540 020,00 грн.);
- з товариством з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7" замовником укладено договір підряду від 12.07.2018 № 22-07 на загальну суму 5 540 020,00 грн. з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами, ціна договору склала 5 483 800,47 грн. з ПДВ, а термін дії договору продовжений до 30.12.2020.
Під час розгляду справи Комітетом з`ясовано що ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" пов`язані з Українською державною будівельною корпорацією "УКРБУД", ідентифікаційний код юридичної особи 00026867 (далі - УДБК "УКРБУД", Корпорація) та іншими суб`єктами господарювання, які є її членами.
Засновником (учасником) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" є особа, яка пов`язана родинними зв`язками з президентом Корпорації та трудовими відносинами з товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Девелопмент" (далі - ТОВ "УБД"), яке, у свою чергу, є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та разом із яким ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" є членами Корпорації.
ПрАТ "Укренергомонтаж" у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3 було пов`язане з товариством з обмеженою відповідальністю "СпецбудПлюс", яке є членом Корпорації через ОСОБА_1 (входить до складу керівних та контролюючих органів ПрАТ "Укренергомонтаж"), що свідчить про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання.
Голова наглядової/спостережної ради ПрАТ "Укренергомонтаж" (ОСОБА_2) протягом 2017 - першої половини 2018 року одночасно займав керівні посади в ПрАТ "Укренергомонтаж" та в товаристві з обмеженою відповідальністю "УБД".
Отже, ПрАТ "Укренергомонтаж" пов`язане спільними інтересами з товариством з обмеженою відповідальністю "УБД", яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", у якому, у свою чергу, працювала та отримувала дохід кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", та яке є членом Корпорації, через ОСОБА_2 .
Засновником (учасником) із часткою 34% у статутному капіталі Корпорації, президентом якої у період проведення торгів був ОСОБА_2, є товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "УКРБУД ІНВЕСТ".
У свою чергу, засновником (учасником) із часткою 99% у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "УКРБУД ІНВЕСТ" у період проведення торгів було товариство з обмеженою відповідальністю "УБД", яке пов`язане відносинами контролю з ПрАТ "Укренергомонтаж".
Крім того, згідно з переліком членів УДБК "УКРБУД", наданим Корпорацією, товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "УКРБУД ІНВЕСТ", як і товариство з обмеженою відповідальністю "УБД", є членом Корпорації згідно з договором про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 27.10.2014 № 436/1.
При цьому, відповідно до інформації, яка міститься в деклараціях, ОСОБА_3 був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) товариства з обмеженою відповідальністю "УБД" та Корпорації протягом 2017 - 2018 років.
Зазначене свідчить про пов`язаність ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" із Корпорацією та між собою через інших суб`єктів господарювання, які є членами Корпорації, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" під час підготовки та участі в торгах.
ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" в період проведення торгів знаходилися за однією і тією ж адресою (м. Київ, вул. Богданівська, 10, блок 15), у тому числі, і з пов`язаними суб`єктами господарювання, які є членами Корпорації, та використовували приміщення, які передані Корпорації для розміщення робочого апарату, а також об`єднань, організацій та підприємств, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією під час підготовки та участі у процедурах закупівель.
ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" у своїй господарській діяльності та під час участі в торгах використовували послідовні номери телефонів, що належать товариству з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс", яке пов`язане з ПрАТ "Укренергомонтаж", є членом Корпорації і фактично знаходиться з ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" за однією і тією ж адресою, на підставі усної домовленості та безоплатно.
Наведені вище обставини, у свою чергу, свідчать про наявність умов для обміну інформацією між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж", та узгодження поведінки під час підготовки та участі в торгах.
За результатами аналізу інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю "ІТМК" листами від 23.09.2019 № 2019-15 (вх. № 60-01/3661 від 15.10.2020) та від 15.05.2020 № 2020-1 (вх. № 60-01/1862 від 21.05.2020) установлено, що згідно з договорами на телекомунікаційні послуги абоненти - ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" послугу статичної ІР-адреси не замовляли, тому використовують динамічну внутрішню ІР-адресацію з підключенням до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 . Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, б.10.
При цьому ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" листом від 22.08.2019 № 383/19 (вх. № 60-01/3072 від 22.08.2019), зокрема, повідомило, що не укладало договорів на послуги з підключення до мережі Інтернет з будь-яким суб`єктом господарювання та має вільний доступ до мережі Інтернет за допомогою wi-fi в офісі, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, б.10.
ПрАТ "Укренергомонтаж" листом від 10.09.2019 № 01-192/19 (вх. № 60-01/3275 від 10.09.2019), зокрема, повідомило, що договору на користування інтернет-послугами не укладало та користується, у тому числі, під час участі у процедурах закупівель, вільним доступом до мережі Інтернет за адресою розміщення офісних приміщень ПрАТ "Укренергомонтаж": м. Київ, вул. Богданівська, б.10.
Таким чином, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" подавали свої тендерні пропозиції у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3 та ПрАТ "Укренергомонтаж" у процедурі закупівлі-4, а також здійснювали вхід в електронний аукціон у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" у процедурі закупівлі-4 з однакові ІР-адреси: НОМЕР_1, яку спільно використовують в господарській діяльності за однією і тією ж адресою їх фактичного місцезнаходження.
Під час участі у процедурі закупівлі-1 ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж", а ПрАТ "Укренергомонтаж" також у процедурі закупівлі-2 мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику, яка не була працівником жодного з відповідачів в антимонопольній справі, проте мала доступ до їх особистих кабінетів; під час участі у процедурі закупівлі-3 та процедурі закупівлі-4 для входу в особисті кабінети учасників ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" використовували електронні поштові скриньки з наведеними у Рішенні АМК спільними особливостями.
Як зазначено вище, товариство з обмеженою відповідальністю "УБД" пов`язане з ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж", є членом Корпорації та фактично знаходиться за однією і тією ж адресою разом із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж".
Указані обставини свідчать про обмін інформацією та узгодження поведінки між відповідачами в антимонопольній справі під час підготовки та участі в торгах.
За результатом аналізу інформації, наданої банками, в яких ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" мали відкриті рахунки протягом 2017 - 2018 років, встановлені обставини синхронного використання названими особами однакових ІР-адрес під час керування рахунками, осіб, які здійснювали контроль руху коштів по рахунках цих юридичних осіб та інші обставини, які містяться в матеріалах справи.
Посадові особи ПрАТ "Укренергомонтаж" мали доступ до рахунків ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та здійснювали контроль руху коштів по них.
ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" листом № 60-01/3072 та ПрАТ "Укренергомонтаж" листом № 60-01/3275 повідомили, що в період проведення торгів між ними існували господарські відносини.
На підтвердження зазначеного відповідачі в антимонопольній справі надали чинні протягом 2017 - 2018 років договори, а саме, договори суборенди транспортних засобів 2016 року, відповідно до яких ПрАТ "Укренергомонтаж" передає ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" у суборенду транспортні засоби, зазначені в актах приймання-передачі.
Крім того, за результатом проведеного аналізу "Розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" Комітетом установлено, що протягом 2017 - першого півріччя 2018 року ПрАТ "Укренергомонтаж" реалізувало ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" товарів (робіт, послуг) на загальну суму 123 740 019,64 грн. з ПДВ, що становить:
40,04% загального обсягу реалізованих ПрАТ "Укренергомонтаж" товарів (робіт, послуг);
32,72% загальної суми придбаних ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" товарів (робіт, послуг).
ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" серед документів власної тендерної пропозиції надало "Довідку про обсяг робіт які будуть виконувати субпідрядники", в якій зазначило, що при виконанні робіт із будівництва "Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України" учасник планує виконати власними силами 51,13% робіт від загального обсягу, на залучених субпідрядників припадає 48,87% загального обсягу робіт та надав перелік із 7 суб`єктів господарювання - субпідрядників, серед яких ПрАТ "Укренергомонтаж" не було зазначено.
Разом із тим, за результатами аналізу інформації, наданої ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" листом № 60-01/3072 установлено, що назване товариство, як переможець процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3, під час виконання робіт, що були предметом договорів, укладених за результатами проведення процедур закупівлі-2 та закупівлі-3, фактично залучало для виконання субпідрядних робіт ПрАТ "Укренергомонтаж".
ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" з товариством з обмеженою відповідальністю "УБД" укладало договір надання поворотної фінансової допомоги від 05.07.2016 № 73-Ф на загальну суму 605 702 000,00 грн. без ПДВ.
Товариство з обмеженою відповідальністю "УБД", у свою чергу, протягом 2017-2018 років повернуло ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" поворотну фінансову допомогу, отриману за договором від 05.07.2016, на загальну суму 413 057 700,00 грн.
Як зазначено вище, генеральним директором товариства з обмеженою відповідальністю "УБД" був голова наглядової/спостережної ради ПрАТ "Укренергомонтаж", а кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" отримував дохід від товариства з обмеженою відповідальністю "УБД".
Отже, взаємовідносини між відповідачами в антимонопольній справі та товариством з обмеженою відповідальністю "УБД" стосувалися надання позики поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" у господарській діяльності.
За результатом проведення порівняльного аналізу інформації, наданої головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 01.08.2019 № 172529/06 (вх. № 60-01/586кі від 05.08.2019) установлено, що у період проведення торгів з ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" одночасно перебували в трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи. Крім того, відбувався перехід працівників між вказаними юридичними особами.
В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі, комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
У період з 06.04.2017 (дата оголошення процедури закупівлі-1) по 12.07.2018 (дата укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі-4) між ОСОБА_1 (директор ПрАТ "Укренергомонтаж") та ОСОБА_4 (директор ТОВ "БК "Укрбудмонтаж") відбулося близько 1000 дзвінків.
Отже, викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час участі в торгах.
Крім того, за результатом проведеного порівняльного аналізу Дорожніх карт ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" установлено, що вказані документи мають однакове виділення заголовків та номерів пунктів (підпунктів) напівжирним, однакове маркування списку. Також обладнання в додатку розміщено в однаковій послідовності, а його назви зазначено російською мовою.
Під час участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-1 ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" однаково завантажили до системи "ProZorro" листи від ПАТ "КБ "Глобус" про надання учасникам (ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж") забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, разом із тим указані листи не вимагались Тендерною документацією.
За результатом порівняльного аналізу кошторисів, що містяться в тендерних пропозиціях названих юридичних осіб установлено, що частина файлів містять спільну об`єднувальну особливість - набір символів у правій верхній частині кожного аркуша зазначених документів.
За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій учасників установлено, що Календарні плани ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" однаково включені до файлів " 7.1. Технічна пропозиція.pdf" (ТОВ "БК "Укрбудмонтаж"), " 4.1. Технічна пропозиція.pdf" (ПрАТ "Укренергомонтаж") та мають схоже оформлення, зокрема, інформація про термін та період виконання робіт однаково подана в табличній формі, а тривалість робіт зображена графічно.
Схожість в оформленні зазначених вище документів свідчить про обмін інформацією між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж", та спільну підготовку названих юридичних осіб до участі в торгах.
Під час участі в торгах ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" завантажували свої тендерні пропозиції в одні і ті ж дні та в близькі проміжки часу.
ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" надали банківські гарантії та листи про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, які видані в один день та мають послідовну нумерацію.
Листом № 60-01/575кі ПАТ "КБ "Глобус" надало документи, за результатом аналізу яких установлено, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" зверталися із заявами про надання гарантій та укладали договори поруки з ПАТ "КБ "Глобус" в одні й ті ж самі дні.
Синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у господарській діяльності, у тому числі, під час участі у процедурі закупівлі, та свідчить про обмін інформацією між відповідачами в антимонопольній справі та узгодженість дій під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3.
У Рішенні АМК зазначено про встановлення фактів у їх сукупності, а саме: