ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 676/6492/19
провадження № 51-5056км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Стороженка С.О.,
суддів Бородія В.М., Єремейчука С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Нестеренка Ю.Є.,
прокурора Дехтярук О.К.,
в режимі відеоконференції:
захисника Чорноморця В.В.,
законного представника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги законного представника засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_1, захисника засудженого - адвоката Чорноморця В.В., прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Хмельницького апеляційного суду від 26 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240070000873, щодо
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1
ст. 308, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 1 березня 2020 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 309 КК, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) виправдано за недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
26 липня 2021 року Хмельницький апеляційний суд скасував зазначений вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 309 КК, призначив покарання за ч. 1 ст. 308 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
а за ч. 1 ст. 309 КК - у виді арешту на строк 6 місяців та на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до статей 75, 104 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК, - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган
з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто із ОСОБА_2 процесуальні витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 1884,12 грн.
У решті вирок залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 3 серпня
2019 року близько 14:00 з поля, яке перебуває в користуванні у ТОВ "Агро-Еко-Граунд" біля села Гораївка Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, де вирощувалися рослини конопель, умисно, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що його дії залишаються непомічені сторонніми особами, для власних потреб, без мети збуту викрав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 42,03 г.
Після цього 3 серпня 2019 року ОСОБА_2 умисно, з метою зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переніс викрадений наркотичний засіб до квартири АДРЕСА_2, де зберігав для власних потреб без мети збуту до 4 серпня 2019 року. Близько 21:30 цього ж дня ОСОБА_2 з метою демонстрації своїм друзям викраденого канабісу переніс його у двір будинку на
АДРЕСА_3, де зберігав при собі до 22:05 до виявлення та вилучення вказаного наркотичного засобу працівниками поліції.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі законний представник засудженого ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлений стосовно ОСОБА_2 вирок суду апеляційної інстанції і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1
ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог представник посилається на те, що у справі відсутні докази, які б свідчили про вчинення ОСОБА_2 інкримінованих йому злочинів, і його винуватість не було доведено поза розумним сумнівом. Наводячи у скарзі свій аналіз доказів, законний представник зазначає, що ОСОБА_2 не мав умислу на вчинення злочинів, а рослини конопель, які він зірвав та зберігав, є технічними і вирощувалися для промислових цілей та відповідно не є наркотичним засобом. З огляду на це представник вважає необґрунтованими і висновки проведених у справі експертиз, оскільки вони були зроблені на основі методу, який не дає можливості відрізнити рослини конопель, які містять наркотичні засоби, від рослин, обіг яких допускається для промислових цілей. Крім того, представник вказує, що під час затримання неповнолітнього ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення до нього було застосовано неправомірні дії й порушено його конституційні права та свободи людини і громадянина, оскільки затримання мало відбуватися в порядку, визначеному ст. 208 КПК, з обов`язковим повідомленням підстав затримання, забезпеченням участі законного представника та захисника і складанням відповідного протоколу затримання.
У касаційній скарзі захисник засудженого - адвокат Чорноморець В.В. просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_2 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях підзахисного складу кримінального правопорушення. Суть доводів скаржника зводиться до тверджень про те, що за ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 309 КК
ОСОБА_2 засуджено необґрунтовано, його умисел у вчиненні цих злочинів не доведено й у справі відсутні належні та допустимі докази, які би підтверджували його винуватість за вказаними обвинуваченнями, однак суд апеляційної інстанції дав неправильну оцінку наявним у справі доказам під час постановлення вироку. Крім того, звертає увагу на те, що встановлені судом фактичні обставини справи
і показання свідків свідчать про вилучення працівниками Національної гвардії та поліції у неповнолітнього ОСОБА_2 рослин конопель не під час затримання й огляду через вчинення адміністративного правопорушення, а саме в ході його незаконного затримання та обшуку у зв`язку з вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК, які проведено з порушенням вимог статей 207, 208, 223, 236 КПК, оскільки саме у вчиненні цього злочину
ОСОБА_2 почали звинувачувати на місці фактичного затримання. Зауважує, що протокол особистого огляду підзахисного та його речей містить неправдиві відомості; суд апеляційної інстанції безпідставно зазначив, що вимоги
ч. 3 ст. 261 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) виконано і про затримання ОСОБА_2 було повідомлено центр надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області, оскільки відповідь директора цього центру на запит адвоката від 27 квітня 2021 року свідчить про те, що повідомлень стосовно адміністративного затримання 4 серпня 2019 року та в інші дні працівниками Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області не надходило.
Також захисник указує на незаконне прийняття судом апеляційної інстанції як доказів винуватості ОСОБА_2 документів, отриманих не в процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 160 КПК і не уповноваженою на те особою, адже слідчий Пазій Е.В. не входив до складу групи слідчих.
Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, призначивши неповнолітньому
ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 6 місяців.
Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 309 КК, просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді арешту на строк 45 діб, а в решті вирок залишити без зміни. Аргументуючи свої вимоги, прокурор вказує, що, оскільки ОСОБА_2 вчинив кримінальні правопорушення в неповнолітньому віці, то відповідно до вимог ст. 101 КК до нього не могло бути застосоване покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_2, його представник Сабадаш О.Є. та захисник - адвокат Чорноморець В.В. підтримали подані касаційні скарги
і просили їх задовольнити.
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та частково скаргу - захисника - адвоката Чорноморця В.В. у частині неправильного застосування кримінального закону під час призначення покарання засудженому, заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника в іншій частині та скарги законного представника ОСОБА_2 .
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених у вироку.
Перевіряючи правильність судового рішення, постановленого стосовно ОСОБА_2, з огляду на наведені вимоги закону колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції відповідно до приписів ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК.
Такими доказами, зокрема, є показання ОСОБА_2, який не заперечував, що зірвав рослини конопель на полі та зберігав їх, але стверджував, що зробив це для наукової роботи і наркотичних засобів не викрадав; показання свідків
ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, експерта ОСОБА_6 ; дані протоколів слідчого експерименту від 30 серпня 2019 року за участю неповнолітнього ОСОБА_2, який у присутності законного представника, педагога
і захисника, за участю понятих на місці показав, за яких обставин 3 серпня 2019 року зірвав три рослини конопель на полі поблизу с. Гораївка, перевіз їх за місцем свого проживання, а 4 серпня 2019 року військовослужбовцями Національної гвардії був з ними затриманий у дворі будинку на
АДРЕСА_3, коли намагався розпивати алкогольні напої; висновок експерта від 9 серпня 2019 року № 8.6-0572:19, згідно з яким вилучена у ОСОБА_2 під час особистого огляду 4 серпня 2019 року, речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом у перерахунку на суху речовину масою 42,03 г; дані протоколу про адміністративне затримання
від 4 серпня 2019 року № 083427, копії протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 587339, рапорту працівника ІВН ОСОБА_3 та сейф-пакет ЕХРО 341667 із речовиною рослинного походження; інші докази, зміст яких детально наведено у вироку.
Доводи законного представника засудженого та його захисника про те, що ОСОБА_2 не мав умислу на вчинення інкримінованих йому злочинів, а рослини конопель, які він зірвав та зберігав, є технічними і вирощувалися для промислових цілей та відповідно не є наркотичним засобом, позбавлені підстав.
Посилання сторони захисту на відсутність прямого умислу в неповнолітнього ОСОБА_2 на зберігання та крадіжку наркотичного засобу, оскільки він помилково вважав, що зірвана ним технічна конопля не містить наркотичного засобу, а територія поля, де її вирощують, не охороняється та має вільний доступ, не впливає на доведеність вини та кваліфікацію дій вчинених ОСОБА_2, про що правильно зазначив суд апеляційної інстанції і колегія суддів погоджується з таким висновком.
Про наявність прямого умислу ОСОБА_2 на вчинення інкримінованих йому злочинів свідчать обставини за яких він вчинив крадіжку рослин конопель з поля, не з першого разу, а пізніше, користуючись тим, що його дії залишаються непомічені сторонніми особами і, які він в подальшому переніс у квартиру АДРЕСА_2, де зберігав. Надалі, через час, переніс у двір будинку на АДРЕСА_3 та зберігав при собі до моменту затримання працівниками Національної гвардії
і поліції та складання протоколу про адміністративне правопорушення за розпивання спритних напоїв, при цьому наркотичний засіб був при ньому, поза межами наукової практичної праці з використанням наркотичного засобу.
Сам засуджений в судовому засіданні підтвердив, що він був обізнаний про те, що в рослинах конопель міститься наркотичний засіб, але вважав, що в незначній кількості.
Чинний Закон України від 5 лютого 1995 року № 60/95-ВР "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" забороняє будь-яку діяльність щодо канабісу, смоли канабісу, екстрактів і настойок канабісу, які віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, обіг яких заборонено, відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770.
Згідно з висновком експерта № 8.6-0572:19 вилучена у ОСОБА_2 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом у перерахунку на суху речовину масою 42,03 г.
Експерт ОСОБА_6 у ході апеляційного розгляду наголосив на належності зірваних ОСОБА_2 стебел рослин конопель, незалежно від вмісту в них тетрагідроканабінолу, до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
З огляду на це є неспроможними і доводи касаційних скарг законного представника засудженого та його захисника про необґрунтованість висновків проведених у справі експертиз.
Стосовно доводів, наведених у скаргах законного представника та захисника засудженого, про те, що під час затримання неповнолітнього ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення до нього було застосовано неправомірні дії й порушено його права, зокрема і право на захист, оскільки рослини конопель було вилучено працівниками Національної гвардії та поліції у ОСОБА_2 не під час огляду, а саме під час його незаконного затримання та обшуку, які проведено з порушенням вимог статей 207, 208, 223, 236 КПК, слід зазначити таке.
Суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку і з ним погоджується колегія суддів, що затримання неповнолітнього ОСОБА_2 та огляд його речей не були слідчою дією, а були проведені у зв`язку з вчиненням ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, а тому не потребували обов`язкової участі захисника відповідно до вимог КПК.
За приписами статей 260, 261 КУпАП адміністративне затримання провадиться органами внутрішніх справ (Національною поліцією) при розпиванні спиртних напоїв у громадських місцях, з метою встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення. Про місце перебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, негайно повідомляються її родичі та центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто.
Колегія суддів звергає увагу, що норми КУпАП не передбачають обов`язкової присутності захисника та законного представника під час складення протоколу про адміністративне затримання неповнолітнього.
Суд установив, що ОСОБА_2 було затримано з метою припинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, складено відповідний протокол, а надалі факт вчинення ним цього правопорушення, обґрунтованість затримання та правильність складання протоколу про адміністративне правопорушення підтверджений постановою судді
Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 4 вересня 2019 року (справа
№ 676/5343/19), згідно з якою ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, та застосовано захід впливу у виді попередження.
Також слід зауважити, що за правилами ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 надійшло до суду
з обвинувальним актом за ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 309 КК і було розглянуто відповідно до висунутого обвинувачення та в його межах.
З цих підстав колегія суддів вважає необґрунтованими й інші наведені в касаційних скаргах захисника та представника доводи про незаконне затримання неповнолітнього ОСОБА_2 і порушення його права на захист у зв`язку
з вчиненням ним адміністративного правопорушення.
Не підтверджені матеріалами провадження і доводи скарг про те, що суд апеляційної інстанції незаконно прийняв як докази винуватості
ОСОБА_2 протокол про адміністративне затримання від 4 серпня
2019 року № 083427, копію протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 587339, рапорт працівника ІВН ОСОБА_3, сейф-пакет ЕХРО 341667 із речовиною рослинного походження, заяву ОСОБА_5 про добровільну видачу вказаних документів, оскільки ці докази отримані не в процесуальний спосіб,
з порушенням вимог ст. 160 КПК і не уповноваженою на те особою - слідчим
Пазієм Е.В., який не входив до складу групи слідчих.
За обставин цієї справи суд обґрунтовано послався як на докази на зазначені документи, які він дослідив у провадженні стосовно ОСОБА_2 як процесуальні документи, що містять певні відомості щодо встановлення наявності фактів та обставин.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року (справа
№ 724/86/20, провадження № 51-1353кмо21), за приписами статей 39, 110, ч. 1
ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення, - у формі постанови.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до постанови начальника СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області про створення групи слідчих від 7 серпня 2019 року слідчий ОСОБА_7 входив до цієї групи.
Крім того, згідно з протоколом від 5 серпня 2019 року поліцейський
ОСОБА_5 добровільно видав слідчому Гожій Д.Р. протокол про адміністративне затримання від 4 серпня 2019 року № 083427, копію протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 587339, рапорт працівника ІВН ОСОБА_3, сейф-пакет ЕХРО 341667 із речовиною рослинного походження та заяву ОСОБА_5 про добровільну видачу вказаних документів. Постановою слідчого Гожої Д.Р. від 5 серпня 2019 року ці документи визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Враховуючи викладене, всі слідчі дії у кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, уповноваженими на те особами, а зібрані докази є належними та допустимими.
Судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для сумніву в допустимості наведених у вироку доказів, не вбачається таких і з касаційних скарг законного представника засудженого ОСОБА_2 та його захисника.
Суд правильно з`ясував обставини кримінального правопорушення і виклав їх
у вироку. Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відповідає диспозиції норм кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_2 дії, передбачені
ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 309 КК.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК і правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність у ході юридичної оцінки діянь, у касаційних скаргах законного представника засудженого ОСОБА_2 та його захисника не міститься.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, взяті судом за основу обвинувачення, відповідають положенням закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.
Істотних порушень норм процесуального права, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень з наведених у скаргах законного представника та захисника підстав, під час розгляду справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд вважає за потрібне касаційні скарги законного представника та захисника в цій частині залишити без задоволення.
Що стосується доводів захисника та прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК, то вони, на думку колегії суддів,
є слушними.
Відповідно до вимог ст. 101 КК арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг 16 років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від 15 до 45 діб.
За пунктом 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 5 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх" арешт застосовується до неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг 16 років, на строк від 15 до 45 діб
(ст. 101 КК).
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що неповнолітній ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, на момент
постановлення вироку досяг 16 років, а тому суд правильно застосував покарання, але неправильно застосовував його розмір у виді арешту на строк 6 місяців.
Ця обставина свідчить про те, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок у цій частині підлягає зміні, касаційна скарга прокурора - задоволенню в повному обсязі,
а захисника - задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд