ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2022 року
м. Київ
справа № 991/2593/19
провадження № 51-3394км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого Анісімова Г.М.,
суддів Ковтуновича М.І., Фоміна С.Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Голубенко О.В.,
прокурора Щура І.В.,
у режимі відеоконференції:
захисників Сиворога А.О., Мотринця І.М.,
виправданого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52019000000000752, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вищого антикорупційного суду від 09 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК та виправдано.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді начальника Будинкоуправління № 1 Яворівської квартирно-експлуатаційної частини району, як службова особа, діючи умисно, вчинив розтрату грошових коштів Будинкоуправління в особливо великих розмірах, - у сумі 1 180 000 грн, що більше ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, за таких обставин.
05 жовтня 2013 року між Будинкоуправлінням (орендар) в особі його начальника ОСОБА_1 і ТОВ "Енергозберігаючі Технології" (орендодавець) в особі його директора ОСОБА_2 у м. Яворові Львівської області укладено договір оренди майна від 05 жовтня 2013 року № 05/10/13-01/ор (далі - Договір).
Згідно з пунктами 1.1, 1.2 розділу 1 Договору орендодавець передає, а орендар приймає
у строкове платне володіння та користування на умовах оренди модульні котельні
в кількості 2 шт. загальною відновною вартістю 5 500 000 грн.
Відповідно до п. 2.2 розділу 2 Договору вступ орендаря у володіння та користування предметом оренди настає одночасно з підписанням акта про його прийом-передачу.
Пунктами 3.1, 3.3 розділу 3 Договору визначено, що термін оренди складає 10 років
із моменту прийняття орендарем предмета оренди за актом прийому-передачі, який може бути скорочений за взаємною згодою сторін.
Відповідно до пунктів 4.1 - 4.2 розділу 4 Договору обчислення розміру орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється після вступу орендаря у користування предметом оренди, що настає одночасно з підписанням акта прийому-передачі та визначається додатковою угодою, що є невід`ємною частиною Договору. За користування предметом оренди орендар сплачує орендодавцю орендну плату в розмірі 219 000 грн за кожен місяць терміну оренди, у тому числі ПДВ (20%) у сумі 36 500 грн, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності.
Додатком 1 до Договору за підписом начальника Будинкоуправління ОСОБА_1 та генерального директора ТОВ "Енергозберігаючі Технології" ОСОБА_2 визначено специфікацію предмета оренди загальною вартістю 5 000 000 грн.
Відповідно до акта прийому-передачі від 03 лютого 2014 року згідно з Договором за підписом начальника Будинкоуправління ОСОБА_1 та генерального директора ТОВ "Енергозберігаючі Технології" ОСОБА_3, Товариство передало Будинкоуправлінню визначений предмет оренди.
Додатковою угодою від 03 лютого 2014 року № 1 "Про внесення змін до договору оренди майна № 05/10/13-01/ор від 05 жовтня 2013 року" за підписом начальника Будинкоуправління ОСОБА_1 та генерального директора ТОВ "Енергозберігаючі Технології" ОСОБА_3 внесено зміни до п. 4.1 Договору, якими визначено, що нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється з моменту підписання акта про введення предмета оренди в експлуатацію.
Листом ТОВ "Енергозберігаючі технології" від 01 квітня 2014 року № 31 за підписом генерального директора цього Товариства ОСОБА_3 на підставі листа-погодження ПП "Галполітрейд-Постач" Будинкоуправлінню доведено до відома про неможливість виконання договірних зобов`язань, як орендодавця, за Договором та повідомлено про необхідність заміни сторони Договору (орендодавця), оскільки відповідно до п. 11.5 Договору реорганізація сторони чи перехід права власності на предмет оренди третім особам не є підставою для зміни чи розірвання Договору, умови якого залишаються чинними для обох сторін.
Листом ПП "Галполітрейд-Постач" № 01/2014 (без зазначення дати) за підписом директора ОСОБА_4 повідомлено Будинкоуправління про те, що у зв`язку з переходом права власності на предмет оренди за Договором від ТОВ "Енергозберігаючі Технології" до ПП "Галполітрейд-Постач" необхідно внести зміни до Договору, при цьому умови договірних відносин за Договором залишаються незмінними.
Додатковою угодою від 01 квітня 2014 року № 2 "Про внесення змін до договору оренди майна № 05/10/13-01/ор від 05 жовтня 2013 року" між ТОВ "Енергозберігаючі Технології" в особі генерального директора ОСОБА_3, Будинкоуправлінням в особі начальника ОСОБА_1 та ПП "Галполітрейд-Постач" в особі директора ОСОБА_4 п. 4.1 Договору викладений у такій редакції: нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється з моменту підписання акта прийому предмета оренди в експлуатацію. За користування предметом оренди орендар сплачує орендодавцю орендну плату, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності, в розмірі 182 500 грн за кожен місяць терміну оренди.
Відповідно до акта прийому-передачі (без зазначення дати) згідно з додатковою угодою № 2 "Про внесення змін до договору оренди майна №05/10/13-01/ор від 05 жовтня 2013 року" за підписом директора ПП "Галполітрейд-Постач" ОСОБА_4 та начальника Будинкоуправління ОСОБА_1 підприємство передало Будинкоуправлінню предмет оренди у визначеній специфікації.
Згідно з актом готовності об`єкта до експлуатації від 23 жовтня 2014 року закінчений будівництвом об`єкт, модульні газові котельні загальною тепловою потужністю 5,4 МВт для теплопостачання військової частини в/ч А-0998 за адресою: вул. Івана Хрестителя,
м. Яворів, Львівська обл., визнано готовим до експлуатації.
У період часу з 01 по 04 квітня 2014 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений) у ОСОБА_1 виник умисел, спрямований на розтрату грошових коштів Будинкоуправління на користь ПП "Галполітрейд-Постач" шляхом зловживання ним своїм службовим становищем. Усвідомлюючи відсутність законних підстав для складання актів здачі-приймання робіт (надання послуг) та нарахування орендної плати за Договором до моменту введення предмета оренди в експлуатацію, а також те, що підставою для її перерахування на користь ПП "Галполітрейд-Постач" може бути лише такий акт, у вказаний період часу ОСОБА_1, перебуваючи у невстановленому місці, домовився з невстановленою особою про спільне складання завідомо неправдивих офіційних документів - актів здачі-приймання робіт (надання послуг) згідно з Договором.
У період часу з 01 квітня по 30 вересня 2014 року, перебуваючи у невстановленому місці (більш точний час та обставини досудовим розслідуванням не встановлені), невстановлена особа, діючи умисно, на виконання злочинної домовленості
із ОСОБА_1, виготовила шість актів здачі-приймання робіт (надання послуг) на суму 182 500 грн кожний, на загальну суму 1 095 000 грн, зміст яких не відповідає дійсності в частині факту надання ПП "Галполітрейд-Постач" Будинкоуправлінню послуг з оренди модульних котелень згідно з Договором, засвідчила їх підписами від імені директора ПП "Галполітрейд-Постач" ОСОБА_4, відтисками печатки вказаного приватного підприємства та передала ОСОБА_1 .
У період часу з 04 квітня по 30 вересня 2014 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений), перебуваючи за місцем розташування Будинкоуправління за адресою: АДРЕСА_2, отримавши від невстановленої особи вищевказані акти, ОСОБА_1, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи обізнаним про те, що визначені Договором котельні не введені в експлуатацію, а отже, отримані ним за викладених обставин акти здачі-приймання робіт (надання послуг) містять інформацію, що не відповідає дійсності в частині факту надання послуг, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем з метою створення умов для одержання неправомірної вигоди ПП "Галполітрейд-Постач", підписав та посвідчив відтиском печатки Будинкоуправління вищевказані акти здачі-приймання робіт (надання послуг).
Надалі в період часу із 04 квітня по 17 жовтня 2014 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений), перебуваючи за місцем розташування Будинкоуправління, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ПП "Галполітрейд-Постач", ОСОБА_1 надав головному бухгалтеру Будинкоуправління ОСОБА_5, яка не була обізнана щодо його злочинного умислу, завідомо неправдиві офіційні документи - шість актів здачі-приймання робіт (надання послуг) на суму 182 500 грн кожний, на загальну суму 1 095 000 грн.
Разом з цим ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем керівника Будинкоуправління, надав ОСОБА_5 усні вказівки сформувати на підставі указаних актів у системі "Клієнт-Банк" по рахунках Будинкоуправління № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 в AT "Ощадбанк" платіжні доручення про перерахування Будинкоуправлінням на рахунок ПП "Галполітрейд-Постач" № НОМЕР_3 в АТ "Прокредит Банк" (МФО 320984) грошових коштів як орендної плати згідно з Договором зі змінами на загальну суму 1 180 000 грн.
Далі в період часу із 04 квітня по 17 жовтня 2014 року, перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету за місцем розташування Будинкоуправління, ОСОБА_1, використовуючи робочий комп`ютер, за допомогою власного ключа електронного цифрового підпису в системі "Клієнт-Банк" по рахунках Будинкоуправління № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 в AT "Ощадбанк" перевірив та підписав вищевказані платіжні доручення, чим фактично здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму 1 180 000 грн на рахунок ПП "Галполітрейд-Постач" № НОМЕР_3 в АТ "Прокредит Банк".
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 квітня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку
з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд не надав належної оцінки обставинам, установленим під час досудового розслідування та судового розгляду, і не застосував до ОСОБА_1 кримінально-правової норми, передбаченої ч. 5 ст. 191 КК, хоча у своїй сукупності та взаємозв`язку досліджені судом докази підтверджують вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину.
У касаційній скарзі наведено доводи про порушення стороною захисту приписів ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) через те, що прокурору
не було відкрито акта ревізії фінансово-господарської діяльності Будинкоуправління від
02 липня 2018 року № 08-23/4, на що він звертав увагу суду першої інстанції, який безпідставно визнав указаний доказ допустимим, та порушував це ж питання перед судом апеляційної інстанції, який порушень КПК, допущених судом першої інстанції не виправив.
Прокурор вказує, що суд не надав правової оцінки факту того, що на час укладення Договору та додаткових угод до нього у квітні 2014 року ОСОБА_1 було достовірно відомо, що до отримання дозволу на будівництво котелень та отримання сертифіката відповідності на таке будівництво, виконання комплексу робіт з будівництва котелень і пусконалагоджувальних робіт, їх введення в експлуатацію котельні не зможуть бути використані відповідно до напрямів господарської діяльності Будинкоуправління. За укладеними Будинкоуправлінням із ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорами придбання природного газу для виробництва теплової енергії з травня по вересень
2014 року не передбачалось.
Наполягає, що суд також не надав оцінки тій обставині, що використання котелень за встановленим цільовим призначенням об`єктивно неможливе до моменту їх введення в експлуатацію, що є обставиною, за яку Будинкоуправління не може відповідати, що повністю узгоджується з приписами частин 4 і 6 ст. 762 Цивільного кодексу України та положеннями Договору з урахуванням додаткових угод і свідчить про обґрунтованість висновку експерта від 04 лютого 2019 року № 6.3-7/19 й аудиторського звіту від 05 квітня 2019 року № 23/5/10.
На думку прокурора, суд не врахував положень п. 1.4 Договору, за яким метою його укладання є використання предмета оренди відповідно до напрямів господарської діяльності орендаря, що неможливо до введення котелень в експлуатацію. Натомість доводам апеляційної скарги про те, що всупереч приписам процесуального закону висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є підставою для скасування судового рішення за вимогами статей 409, 411 КПК, належної оцінки не надано.
Стверджує, що суд залишив поза увагою доводи прокурора щодо обґрунтування суб`єктивної сторони складу злочину, де той посилався: на зависокий розмір орендної плати; факт того, що в період існування договірних відносин із ТОВ "Енергозберігаючі технології" Будинкоуправління не здійснювало перерахувань грошових коштів, натомість через три дні після зміни сторони Договору (04 квітня 2014 року) на користь ПП "Галполітрейд-Постач" було перераховано 400 000 грн на підставі складеного цього ж дня акту здачі-приймання робіт (надання послуг) на суму 182 500 грн, що, на думку прокурора, є безпідставним, оскільки за три дні послуги на вказану суму не могли бути надані.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Виправданий і його захисники заперечили проти задоволення касаційної скарги та просили оскаржене судове рішення залишити без змін, посилаючись на те, що детальні мотиви на спростування доводів прокурора виклали у письмових запереченнях, надісланих на адресу суду.
У письмових запереченнях захисники Сиворіг А.О., Мотринець І.М. просять залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення як безпідставну та немотивовану, навівши відповідні аргументи такої процесуальної позиції сторони захисту.