ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2022 року
м. Київ
справа № 734/16/18
провадження № 51-2032км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого
Бущенка А.П.,
суддів
Антонюк Н.О., Шевченко Т.В.,
за участю: секретаря судового засідання
Манацької І.А.,
засудженого прокурора
ОСОБА_2 (в режимі відеоконференції), Єременка М.В.,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого та захисника Котенка А.П. на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 3 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт Козельця та жителя АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Оскаржені судові рішення
1. Козелецький районний суд Чернігівської області вироком від 28 жовтня 2020 року засудив ОСОБА_2 до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 190 КК - на строк 1 рік, за частиною 3 статті 185 КК - на строк 3 роки, за частиною 2 статті 289 КК - на строк 5 років 6 місяців. Відповідно частини 1 статті 70 КК суд визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, на підставі частини 1 статті 71 КК до призначеного покарання суд частково приєднав невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24 травня 2017 року й призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
2. Суд визнав доведеними такі обставини.
13 жовтня 2017 року близько 12:00 у приміщенні Козелецької районної державної адміністрації на вул. Соборності, 27 у смт Козелець Чернігівської області зловживаючи довірою засуджений заволодів мобільним телефоном ОСОБА_3 вартістю 205 грн.
23 жовтня 2017 року близько 09:00 біля будинку на АДРЕСА_1 засуджений незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-2107 вартістю 32 110 грн, яким володів ОСОБА_4
16 листопада 2017 року близько 12:00 біля ресторану "Бістро Пекаря" на вул. Київській, 41 у смт Козелець Чернігівської області, зловживаючи довірою засуджений заволодів її мобільним телефоном ОСОБА_5 вартістю 1424,20 грн.
Того ж дня близько 19:00 на АДРЕСА_2 засуджений, відчинивши ключем двері, проник до будинку ОСОБА_6, звідки таємно викрав майно на загальну суму 783,20 грн.
3. Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 3 лютого 2021 року змінив вирок щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання і призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Вимоги і доводи касаційних скарг
4. У касаційних скаргах захисник та засуджений, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просять:
- кримінальне провадження у частині засудження за частиною 2 статті 190 КК (за епізодом заволодіння майном ОСОБА_3 ) закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення;
- кримінальне провадження в частині засудження за частиною 2 статті 289 КК закрити на підставі пункту 7 частини 1 статті 284 КПК;
- судові рішення в частині засудження за частиною 3 статті 185 КК змінити, перекваліфікувати його дії на частину 2 тієї ж статті.
5. На обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає:
- вина засудженого за частиною 2 статті 190 КК не доведено належними доказами та не спростовано версії засудженого про те, що він не мав умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілого, а одразу після його використання мав намір повернути ОСОБА_3, прибувши за місцем роботи останнього;
- відповідно до вимог частини 4 статті 26, пункту 7 частини 1 статті 284, статті 477 КПК усну заяву ОСОБА_4, який є рідним братом засудженого, про відмову від підтримання обвинувачення у формі приватного обвинувачення слід вважати безумовною підставою для закриття кримінального провадження за частиною 2 статті 289 КК;
- за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_6 в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака "проникнення до житла", оскільки він потрапив до будинку через відімкнуті двері, а умисел на заволодіння майном в нього виник вже під час перебування всередині.
6. Також захист зазначає, що судове провадження в апеляційному суді було здійснено за відсутності засудженого, який перебував під вартою, що є порушенням вимог пункту 3 частини 2 статті 412 КПК.
Позиції учасників розгляду
7. До початку розгляду прокурор надіслав до Суду заперечення, в якому просив відмовити у задоволенні касаційних скарг сторони захисту.
8. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
9. У судовому засіданні засуджений підтримав доводи касаційних скарг та просив їх задовольнити.
10. Прокурор вважав, що у задоволенні касаційних скарг належить відмовити.
Оцінка Суду
11. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарг, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисника та засудженого належить задовольнити частково.
Щодо обвинувачення за частиною 2 статті 289 КК
12. Сторона захисту в судах попередніх інстанцій наполягала на закритті кримінального провадження за цим обвинуваченням на підставі пункту 7 частини 1 статті 284 КПК, оскільки потерпілий ОСОБА_4, рідний брат засудженого, відмовився від обвинувачення в судовому засіданні 10 квітня 2018 року.
13. Суди попередніх інстанцій відхилили вказаний довід сторони захисту на тій підставі, що в судовому засіданні 10 квітня 2018 року потерпілий лише усно повідомив про відмову від обвинувачення, однак письмові документи, які б підтверджували родинні зв`язки засудженого та потерпілого, а також письмова заява про відмову від обвинувачення, були надані суду лише 11 березня 2019 року.
14. Суди послалися на те, що на момент отримання цих письмових документів із пункту 3 частини 1 статті 477 КПК було виключене положення, відповідно до якого провадження щодо злочинів, передбачених частиною першою та другою статті 289 КК (незаконне заволодіння транспортним засобом без особливо обтяжуючих обставин), здійснювалося у формі приватного обвинувачення, якщо вони вчинені близьким родичем потерпілого.[1] За висновком судів у цій ситуації має застосовуватися закон, який діяв на момент надання суду письмових документів.
15. Колегія суддів не може погодитись із таким висновком.
16. Відповідно до частини 4 статті 26 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
17. У судовому засіданні 10 квітня 2018 року потерпілий ОСОБА_4 повідомив, що є рідним братом обвинуваченого і не має наміру підтримувати обвинувачення проти нього. Кримінальним процесуальним законом не передбачено, в якій формі подається заява про відмову потерпілого від підтримання приватного обвинувачення. Верховний Суд вже зазначав[2], що навіть відсутність заяви про вчинення злочину, тобто фактично бездіяльність потерпілого, уподібнюється до відмови потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
18. Керуючись вищевикладеним, Суд надає перевагу внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираженняі вважає, що ОСОБА_4 в чітких виразах відмовився від обвинувачення в усній заяві в судовому засіданні 10 квітня 2018 року в обставинах, які не дають підстав ставити під сумнів добровільність його заяви та усвідомлення її наслідків. За наявності такої заяви кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 за частиною 2 статті 289 КК безумовно має бути закрите відповідно до пункту 7 частини 1 статті 284 КПК.