ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2022 року
м. Київ
справа № 727/6771/18
провадження № 51-577км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Чистика А. О.,
суддів Бородія В. М., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Слободян О. М.,
прокурора Матолич М. Р.,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Туза Святослава Ігоровича в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12 березня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260040000136 від 19 січня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернівці, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 21 вересня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 20 листопада 2018 року апеляційну прокурора задовольнив частково, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 21 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_1 змінив у частині призначеного покарання та призначив йому таке покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки, а в решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Верховний Суд постановою від 19 листопада 2019 року касаційну скаргу прокурора задовольнив частково, ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_1 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 26 лютого 2020 року апеляційну прокурора задовольнив частково, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 21 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_1 скасував і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12 березня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з цим вироком ОСОБА_1 за невстановлених обставин з метою збуту придбав та зберігав психотропну речовину - амфетамін, 0,0418 г якого 18 січня 2018 року близько 15:30 незаконно збув ОСОБА_2 за 300 грн неподалік від будинку АДРЕСА_2.
Він же за невстановлених обставин з метою збуту повторно придбав та зберігав при собі амфетамін, 0,0152 г якого 24 травня 2018 року близько 19:20 незаконно збув тому ж закупнику за 400 грн поблизу будинку № 248-Е на вул. Руській у м. Чернівцях.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 13 травня 2021 року вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12 березня 2021 року стосовно ОСОБА_1 залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника Туза С. І. - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник Туз С. І., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить, за змістом скарги, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вважає, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам у справі, а деякі докази взагалі не оцінив, не з`ясував усіх обставин у справі, внаслідок чого вирок суду ухвалений із порушенням вимог статей 2, 11, 65 КК України та статей 8, 9, 17, 22, 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Зазначає, що під час повторного розгляду справи місцевий суд не дотримався вказівок суду апеляційної інстанції щодо необхідності ретельної перевірки проведеної оперативної закупки на предмет дотримання вимог закону, а здобутих за її результатом доказів - на предмет належності та допустимості. Вказує, що суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД) та стенограми розмов, проте не зробив висновків про незаконність досудового розслідування. Вважає, що стороною обвинувачення не доведено відсутність провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів. На переконання захисника, обвинувачення побудовано виключно на доказах, отриманих внаслідок проведення працівниками поліції оперативних закупок, між якими пройшло чотири місяці, що викликає розумні сумніви щодо законності дій вказаних працівників, які не затримали ОСОБА_1 після першої закупки, а спровокували його ще й на другий злочин. Крім того, сторона обвинувачення не надала доказів того, що ОСОБА_1 здійснював збут наркотичних засобів іншим особам, що згідно із практикою Верховного Суду є достатньою підставою для підозри у провокації злочину, а стороні захисту не були відкриті постанови прокурорів про контроль за вчиненням злочинів, у яких прокурор мав обґрунтувати відсутність провокації (ст. 271 КПК України). Суд не врахував, що стосовно слідчих, які здійснювали досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, проводиться розслідування в іншому кримінальному провадженні № 42019260000000207 від 25 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 307 КК України, що також викликає сумнів у їх об`єктивності. Також суд першої інстанції неправильно зазначив у вироку дані про освіту ОСОБА_1 та кількість дітей, які перебувають на його утриманні, що мало наслідком призначення йому більш суворого покарання. Суд апеляційної інстанції проігнорував наведені доводи і, не допитавши повторно свідка, зробив висновок про правдивість його показань. Підсумовуючи наведене, захисник вважає, що вищезазначені судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
Прокурор Матолич М. Р. вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України.
Розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та призначив відповідне покарання.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді обвинуваченим, який визнав вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, підтвердив викладені в обвинувальному акті обставини, показав, що дійсно продавав наркотичні засоби та психотропні речовини своїм знайомим.
Крім того, зазначені висновки місцевий суд обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, даними протоколів слідчих дій, висновками судових експертиз та іншими доказами.
Дослідивши докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження дотримався вимог ч. 3 ст. 415 КПК України, виконав вказівки суду апеляційної інстанції й ретельно перевірив докази, отримані в ході проведення оперативних закупок, на предмет дотримання вимог закону.
За результатом такої перевірки місцевий суд визнав недопустимими окремі докази (протоколи, складені за результатами проведення НСРД та стенограми розмов) через порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, що автоматично не створювало підстав для визнання недопустимими всіх інших доказів, зібраних у ході досудового розслідування, на чому необґрунтовано наголошує в касаційній скарзізахисник.
Доводи захисника щодо провокації злочину є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів судом першої інстанції під час нового судового розгляду.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішенням у справах "Баннікова проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під першим розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Суд дав належну оцінку твердженням сторони захисту щодо провокації злочину з боку працівників поліції, внаслідок якої ОСОБА_1 вчинив два епізоди збуту наркотичних засобів під час оперативних закупок, визнав зазначені доводи необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, та виклав у судових рішеннях мотиви і аргументи своїх висновків, з якими погоджується Верховний Суд.
При цьому місцевий суд зазначив, що зазначені доводи спростовуються показаннями свідка ОСОБА_3, до якого були застосовані заходи безпеки, та який був допитаний дистанційно, а також іншими письмовими доказами в цьому кримінальному провадженні, зокрема протоколом затримання від 24 травня 2018 року, де вказано, що у ОСОБА_1, серед іншого, виявлено та вилучено ще два згортки психотропної речовини. Обвинувачений в судовому засіданні не заперечував цієї обставини та на запитання суду відповів, що сам наркотичні та психотропні речовини ніколи не вживав та не вживає, а згортки, які в нього виявили, залишилися від попереднього продажу психотропних речовин.
З вищенаведеними висновками суду першої інстанції погодився і апеляційний суд.
Посилання захисника на те, що між проведеними оперативними закупками пройшло трохи більше чотирьох місяців, не свідчить про їх незаконність та провокацію вчинення злочину, як і факт існування незавершеного кримінального провадження щодо працівників поліції, які розслідували кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1, оскільки зазначені провадження не пов`язані спільними обставинами.
Також, на переконання захисника, сторона обвинувачення не надала доказів того, що ОСОБА_1 здійснював збут наркотичних засобів іншим особам, що згідно із практикою Верховного Суду є достатньою підставою для підозри у провокації злочину. Зокрема, захисник посилається постанову Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року в справі № 321/954/14-к та зазначає, що аналогічну позицію цей Суд вже висловлював у постановах від 15 листопада 2018 року (провадження № 51-2617км18), 06 грудня 2018 року (провадження № 51-4558км18), 03 жовтня 2019 року (провадження № 51-757км19), 10 жовтня 2019 року (провадження № 51-9577км18), 10 вересня 2019 року (провадження № 51-10556км18).
Однак у цьому кримінальному провадженні, на відміну від справи № 321/954/14-к, факт збуту наркотичних засобів (психотропних речовин) іншим особам підтверджений показаннями в суді як самого обвинуваченого, свідка ОСОБА_3, так і іншими доказами, дослідженими судом.
Посилання захисника на інші вищеперелічені рішення Верховного Суду є безпідставним, оскільки в жодному з них Суд не давав оцінки відповідним доводам та не формував правових позицій щодо провокації вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. При цьому лише в одній постанові (провадження № 51-757км19) Верховний Суд підтвердив законність засудження особи за ч. 2 ст. 307 КК України, а інші постанови ухвалені в справах про притягнення до кримінальної відповідальності осіб за вчинення злочинів, які не пов`язані з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Доводи сторони захисту про те, що їй стороною обвинувачення не було відкрито постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, є безпідставними, оскільки така постанова від 15 травня 2018 року, яка була розсекречена згідно з актом від 07 червня 2018 року № 13, наявна у матеріалах кримінального провадження (т. 1, а.п. 89-91). До того жслідчий надав доступ до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_1 та його захиснику Жар Ю. Г. 27 червня 2018 року, будь-яких зауважень від них щодо ненадання процесуальних документів відповідний протокол також не містить (т. 2, а.п. 225).
Всупереч доводам захисника, у зазначеному процесуальному документі також міститься посилання на ч. 7 ст. 271 КПК України на обґрунтування відсутності провокування особи на вчинення злочину. Крім того, як уже було зазначено вище, доводи сторони захисту щодо провокації ОСОБА_1 на вчинення злочину перевірялися судами та були спростовані із наведенням відповідних мотивів.
Крім цього, вказана постанова не є доказом у кримінального провадженні та суд при обґрунтовані своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_1 на неї також не посилався.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, диспозиції статей (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких засудженого визнано винуватим, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, які є тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні трьох неповнолітніх дій. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_1, суд першої інстанції зазначив визнання ним вини та щире каяття, перебування в нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи суд першої інстанції визнав за можливе під час призначення ОСОБА_1 покарання застосувати положення ст. 69 КК України та призначив йому більш м`яке покарання, ніж передбачено санкціями частин 1, 2 ст. 307 КК України і за сукупністю злочинів.
З висновками місцевого суду в частині призначення покарання погодився й апеляційний суд.
Погоджується з такими висновками судів і колегія суддів касаційного суду, вважаючи призначене ОСОБА_1 покарання справедливим і таким, що відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, достатнім та необхідним для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів.
Посилання захисника на неправильне зазначення судом даних про освіту ОСОБА_1 не впливає на призначення йому покарання, а наявність у нього на утриманні саме чотирьох дітей документально не підтверджено. Останню обставину ретельно перевірив апеляційний суд, зокрема й шляхом дослідження наданих захисником копій свідоцтв про народження трьох дітей ОСОБА_1 (т. 4, а.п. 180-184), хоча копії двох свідоцтв були наявні в матеріалах справи і досліджені судом першої інстанції (т. 3, а.п. 63, 64). Тому факт перебування на утриманні у ОСОБА_1 неповнолітніх дітей врахував суд першої інстанції в ході призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, і достовірне встановлення тієї обставини, що засуджений має не трьох, а чотирьох дітей, також жодним чином не впливає на призначене йому покарання.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Вказані приписи закону дотримано апеляційним судом під час постановлення ухвали за наслідками апеляційного розгляду в цьому кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Як убачається з аудіозапису та журналу судового засідання, 13 травня 2021 року апеляційний суд задовольнив клопотання захисника про долучення до матеріалів кримінального провадження копії свідоцтв про народження дітей та довідку про стан здоров`я неповнолітньої дочки ОСОБА_1 і дослідив ці докази. Проте жодних клопотань про повторний допит свідків сторона захисту не заявляла, а тому підстав для проведення такого допиту без відповідного клопотання учасників судового провадження в суду апеляційної інстанції не було (т. 4, а.п. 185-188).
За результатом апеляційного розгляду цього кримінального провадження апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Мотиви суду, з яких доводи сторони захисту було визнано безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам захисника, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Інші доводи в касаційній скарзі висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд