ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2022 року
м. Київ
справа № 373/2562/15-к
провадження № 51-2218кмп20
Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Анісімова Г. М., Булейко О. Л., Єремейчука С. В.,
Іваненка І. В., Ковтуновича М. І., Луганського Ю. М.,
Стороженка С. О., Фоміна С. Б., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,
прокурора Кулаківського К. О.,
виправданого ОСОБА_1,
захисника Савченка А. М.,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора
Савченка В. О. на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 червня 2021 року
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015110000000231, стосовно
ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Буда-Варовичі Поліського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 ),
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3
ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами обставини
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 24 січня
2017 року виправдав ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 12 квітня 2017 року зазначений вирок скасував та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 16 жовтня 2019 року виправдав ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Київський апеляційний суд ухвалою від 4 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 08 липня 2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 4 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з порушенням судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), що потягло за собою передчасний висновок про правильність застосування закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.
Київський апеляційний суд ухвалою від 03 червня 2021 року вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що
він, працюючи на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, та наділеним організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими функціями, з корисливих мотивів з метою власного збагачення 12 травня 2015 року близько 12:00 у своєму службовому кабінеті в Переяслав-Хмельницькій ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, розташованій на вул. Хмельницького, 95, висунув ОСОБА_2 вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн за ненарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами позапланової невиїзної перевірки стосовно дотримання норм податкового, валютного та іншого законодавства останнім як суб`єктом підприємницької діяльності за період з 1 січня по 31 грудня 2013 року.
18 травня 2015 року близько 16:00 ОСОБА_1 з корисливим мотивом з метою власного збагачення на виконання раніше досягнутих домовленостей у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою отримав від ОСОБА_2 частину неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн.
28 травня 2015 року приблизно о 17:00 у кабінеті за вищевказаною адресою
ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 решту неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_1 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 3
ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), оскільки оперуповноважений СБУ Павленко О. С., хоча і був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні, однак допитувався лише з обставин написання ОСОБА_2 заяви про вчинення злочину, та фактично його показання стосувалися лише фіксування і проведення деяких процесуальних дій. Крім того, вказує, що оперативний працівник проводить слідчі дії виключно за дорученням слідчого, прокурора, а тому самостійно не приймає процесуальних рішень і на нього не поширюються приписи ст. 77 КПК. Також зазначає, що не відповідають дійсності твердження апеляційного суду щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, оскільки вони містяться у томі 3 матеріалів кримінального провадження. Крім того, вказує, що апеляційний суд, не дослідивши безпосередньо показань свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, надав їм іншу оцінку. При цьому, за твердженням прокурора, показанням указаних свідків апеляційний суд не дав належної оцінки. Також вважає протокол, складений за результатами обшуку кабінету № 3.11, у ході якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 250 000 грн, належним і допустимим доказом, незважаючи на те, що цей протокол не містить останнього аркуша з підписами всіх учасників процесуальної дії. У зв`язку з вищевикладеним, на думку касатора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Підстави розгляду кримінального провадження палатою
Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі Верховного Суду від 27 вересня 2021 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за касаційною скаргою прокурора на зазначене вище судове рішення на підставі ч. 1 ст. 4341 КПК передано на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів ухвалила у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленій постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 8 липня 2020 року в цьому ж кримінальному провадженні.
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності касаційний розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 має здійснити Верховний Суд у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, як це передбачено ч. 1 ст. 4341 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив задовольнити касаційну скаргу органу публічного обвинувачення. Стверджував, що суд апеляційної інстанції, порушуючи приписи ч. 2
ст. 439 КПК, визнав недопустимими доказами фактичні дані, наявні у протоколах за результатами проведення НСРД. Крім того, зазначив, що приписами ст. 77 КПК передбачено обмеження щодо участі у кримінальному провадженні лише стосовно прокурора, слідчого, дізнавача, а тому суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно застосували положення цієї норми до співробітника оперативного підрозділу. Вказав, що докази, отримані співробітником оперативного підрозділу, в такому випадку слід оцінювати не з точки зору їх допустимості, а з точки зору достовірності, через призму оцінки сукупності всіх доказів, зокрема, і тих, що були отримані співробітником оперативного підрозділу, після його допиту як свідка в тому ж кримінальному провадженні.
Захисник Савченко А. М. заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора. При цьому зазначив, що вважає законними та обґрунтованими рішення місцевого й апеляційного судів щодо виправдання його підзахисного. Також, на його переконання, суди обох інстанцій дійшли правильного висновку стосовно визнання недопустимими доказами фактичних даних, що містяться у протоколах за результатами проведення НСРД, оскільки їх складав оперуповноважений СБУ Павленко О. С., який був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні та надалі не мав права проводити будь-які процесуальні дії. Захисник стверджував, що відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК оперуповноважений СБУ Павленко О. С. на момент проведення слідчих (розшукових) дій користувався повноваженнями слідчого, а тому на нього поширювалися обмеження, передбачені ст. 77 КПК. Крім того, захисник вказав, що співробітник оперативного підрозділу після допиту його як свідка в цьому кримінальному провадженні фактично здійснював свою діяльність у процесуальному статусі свідка, який, зокрема, був попереджений про кримінальну відповідальність, та був упередженим у здійсненні всіх процесуальних дій.
Виправданий ОСОБА_1 підтримав позицію свого захисника і зазначив про законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалених стосовно нього, а тому просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, захисника та виправданого, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, судова палата дійшла таких висновків.
Щодо підстав передачі провадження на розгляд палати
У цьому кримінальному провадженні на розгляд палати винесено питання щодо можливості застосування норми кримінального процесуального закону, передбаченої
п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, до співробітника оперативного підрозділу, який за дорученням слідчого, прокурора, дізнавача проводить слідчу (розшукову) дію чи НСРД.
Висновок щодо застосування п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК у подібних правовідносинах викладено
у постановіколегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від
8 липня 2020 року в цьому ж кримінальному провадженні.
У згаданій постановіколегія суддів зазначила, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов неправильного висновку про визнання протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_1 та інших доказів недопустимими на підставі
ст. 77 КПК, оскільки співробітника оперативного підрозділу, який їх проводив, перед вчиненням цих процесуальних дій було допитано як свідка.
Із такою позицією судова палата погоджується з огляду на нижченаведене.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК слідчий - службова особа органу Національної
поліції, органу безпеки, органу Державного бюро розслідувань, органу Бюро економічної безпеки України, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів,
відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Зокрема, на слідчого покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК).
Частина 1 ст. 94 КПК містить положення, відповідно до якого слідчий за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ
з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з
точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу,
є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється (ч. 5 ст. 40 КПК).
Слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій (ч. 1 ст. 40 КПК).
Системний аналіз зазначених вище положень КПК дає підстави зробити висновок, що
у процесі своєї самостійної діяльності в рамках досудового розслідування саме слідчий уповноважений законом на прийняття юридично значущих рішень, що визначають хід та результати кримінального провадження, спрямовані на вирішення його завдань.
Отже, слідчий має бути максимально захищений (убезпечений) законом від будь-якого впливу суб`єктивного характеру на його внутрішнє переконання при прийнятті ним процесуальних рішень. Такому висновку корелює положення п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, яке унеможливлює участь слідчого у кримінальному провадженні, якщо він брав участь
у цьому ж провадженні як свідок.
Відповідне правило є способом забезпечення неупередженості у кримінальному провадженні, адже умовою можливості виконання уповноваженими суб`єктами їх функцій є такі взаємопов`язані категорії, як об`єктивність та неупередженість. І якщо об`єктивність спрямована на з`ясування і оцінку фактичних даних, то неупередженість - на відношення до осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Стосовно оперативного працівника, залученого до кримінального провадження, простежується зовсім інша правова ситуація.
Статтею 41 КПК закріплено, що оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора,
а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролюНаціонального антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
Отже, співробітник оперативного підрозділу (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не є самостійним у своїй процесуальній діяльності, діє виключно за ініціативою та в межах письмового доручення слідчого, прокурора, у нього відсутні повноваження на прийняття рішень у кримінальному провадженні.
Більш того, навіть під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу не набуває статусу слідчого, він лише "користується повноваженнями" останнього (ч. 2 ст. 41 КПК). Повноваження - це комплексне поняття, яке об`єднує як права, так і обов`язки, маючи вигляд "право-обов`язок". Процесуальні повноваження закріплюються у законі у вигляді процесуальних можливостей (прав), але, коли виникає фактична ситуація, передбачена законом, це право трансформується в обов`язок та реалізується вже як обов`язок.
Поняття ж "процесуальний статус особи", є більш широким, ніж повноваження. У ракурсі процесуального статусу слідчого, крім повноважень, що регламентовані нормами процесуального законодавства, відповідна категорія містить у собі сукупність інших елементів, а саме: функції, які виконує слідчий під час здійснення покладених на нього повноважень; завдання кримінального провадження; компетенція (загальна й спеціальна), яка визначається правилами підслідності відповідного органу досудового розслідування, в якому здійснює діяльність слідчий; зв`язок з іншими суб`єктами кримінального провадження (процесуальна самостійність і незалежність слідчого); передбачена законом відповідальність слідчого тощо. Таким чином, можливість "користування повноваженнями" слідчого під час проведення процесуальних дій співробітником оперативного підрозділу без наявності інших складових процесуального статусу слідчого не дозволяє поставити знак рівності в їх правовому положенні.
Відповідно, відсутність співробітника оперативного підрозділу, який діє в рамках досудового розслідування за письмовим дорученням прокурора, слідчого, в переліку суб`єктів, закріплених у п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, є цілком логічною.
Судова палата зазначає, що відвід як окремий правовий інститут регламентований КПК є засобом усунення чи самоусунення слідчого судді, судді, присяжного або окремих учасників кримінального провадження від участі в досудовому розслідуванні та судовому провадженні за наявності передбачених обставин, що викликають сумнів у їх об`єктивності та неупередженості.
Інститут відводу крім підстав, які унеможливлюють участь відповідного суб`єкта у кримінальному провадженні, передбачає процедуру ініціювання та вирішення відводу (самовідводу).
Так відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
З цих же підстав їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 80 КПК).
За змістом ч. 2 ст. 81 КПК усі відводи, крім відводів слідчому судді або судді, під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду) (ч. 3 ст. 81 КПК).
Враховуючи особливості процесуального статусу співробітника оперативного підрозділу, які визначені ч. 2 ст. 41 КПК, він позбавлений процесуальної можливості звернутися до слідчого судді з заявою про самовідвід.
КПК не передбачена і процесуальна можливість реалізувати право на відвід співробітника оперативного підрозділу з боку учасників кримінального провадження.
Судова палата вважає за необхідне зазначити, що сумніви в необ`єктивності та упередженості співробітника оперативного підрозділу мають вирішуватися судами не в аспекті допустимості доказів (за критерієм неналежності суб`єкта, уповноваженого на збирання доказів), а виключно у площині їх достовірності, тобто відповідності зазначених у процесуальних документах, складених за результатами проведених за дорученням слідчого, прокурора слідчих (розшукових) дій та НСРД, відомостей обставинам об`єктивної дійсності.
Отже, судова палата погоджується з тим, що обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого, та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.
Таким чином, підстав для відступу від висновку щодо застосування норми права
у подібних правовідносинах, викладеного в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 8 липня 2020 року в цьому ж кримінальному провадженні, немає.