ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/5953/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Кролевець О.А.
за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
представників учасників справи:
Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" - Горяніна А.О. (адвокат),
Акціонерного товариства "Українська залізниця" - Кулініча А.П. (адвокат), Мельника М.А. (адвокат),
Державного підприємства "Донецька залізниця" - не з`явилися
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 (суддя Головіна К.І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 (колегія суддів: Ткаченко Б.О., Пашкіна С.А., Владимиренко С.В.)
у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (далі - ПАТ "Донбасенерго")
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Укрзалізниця")
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Державного підприємства "Донецька залізниця" (далі - ДП "Донецька залізниця")
про стягнення 70 274 946,74 грн.
СУТЬ СПОРУ
1. Спір у цій справі пов`язаний із розрахунками між підприємствами електроенергетики, що здійснюють діяльність на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (далі - неконтрольована територія).
2. Перед Верховним Судом у цій справі постали питання:
- з якої дати ДП "Донецька залізниця", яке знаходиться у стані припинення, втрачає право вчиняти юридично значущі дії у сфері господарювання, які зобов`язують АТ "Укрзалізниця" як правонаступника;
- чи відповідали дії ПАТ "Донбасенерго" стандарту поведінки розумного і добросовісного підприємця.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3. 11.06.2015 ПАТ "Донбасенерго" разом з іншими підприємствами електроенергетики, що здійснюють діяльність на неконтрольованій території, на виконання постанови Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 07.05.2015 №263 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження" (далі - Постанова №263) уклали багатосторонній договір (далі - Багатосторонній договір), за умовами якого:
- сторони зобов`язались укласти двосторонні договори в порядку та на умовах, передбачених цим договором (п. 2.5.2);
- затвердження тарифів на виробництво електричної енергії відноситься до компетенції Координаційного центру (пп. 5.11.4 п. 5.11).
4. 25.06.2015 відповідно до протоколу загальних зборів делегованих представників сторін Багатостороннього договору ДП "Донецька залізниця" приєдналось до Багатостороннього договору як енергопостачальник, що провадить діяльність на неконтрольованій території.
5. 22.06.2015 створено Координаційний центр на підставі протоколу загальних зборів делегованих представників сторін Багатостороннього договору (додаток №4 до Багатостороннього договору). До його складу як постачальник електроенергії Донецької області увійшло ДП "Донецька залізниця" (представник Горін В.В.).
6. 20.10.2015 ПАТ "Донбасенерго" (за договором - виробник) та ДП "Донецька залізниця" (за договором - постачальник) уклали двосторонній договір купівлі-продажу №Д/ЭЭ15422/НЮ (далі - Двосторонній договір), за умовами якого:
- виробник зобов`язаний продавати постачальнику електричну енергію, вироблену на Старобешівській ТЕС (п. 1.1);
- постачальник зобов`язаний здійснювати своєчасну підготовку, підписання та передачу виробнику акта приймання-передачі електричної енергії та акта звіряння взаємних розрахунків за продану електричну енергію у розрахунковому місяці (п.п. 3.4.4 п. 3.4);
- не пізніше 9 числа місяця, наступного за розрахунковим, постачальник оформлює, підписує та направляє виробнику 2 примірники акта приймання-передачі електричної енергії (п. 4.2);
- тариф на відпущену електричну енергію затверджується відповідно до правил і в порядку, визначеними Багатостороннім договором між учасниками ринку електричної енергії (п. 5.1);
- розрахунок за електроенергію здійснюється в грошовій (готівковій або безготівковій) формі або в інших формах, не заборонених законодавством, відповідно до умов Багатостороннього договору за рахунок коштів, зібраних від споживачів, та відповідно до алгоритму розподілу грошових коштів (п. 5.2);
- договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами, його умови застосовуються до відносин сторін, які виникли з 01.05.2015; договір діє протягом дії Постанови №263; припинення строку дії договору не звільняє постачальника від оплати фактично отриманої за договором електричної енергії (п. 9.1).
7. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) ДП "Донецька залізниця" перебуває в стані припинення з 25.11.2014, запис про його припинення до ЄДР не вносився. 05.08.2015 передавальним актом, затвердженим Міністром інфраструктури України, все майно ДП "Донецька залізниця" передано АТ "Українська залізниця", в тому числі майно, що знаходиться на неконтрольованій території (на праві господарського відання).
8. 21.10.2015 здійснено державну реєстрацію АТ "Укрзалізниця", яке є правонаступником усіх прав і обов`язків Державної адміністрації залізничного транспорту України та підприємств залізничного транспорту, серед яких ДП "Донецька залізниця" (відповідно до Закону "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" та статуту АТ "Укрзалізниця", затвердженого постановою КМУ від 02.09.2015 №735 "Питання акціонерного товариства "Укрзалізниця" (далі - Статут).
9. 01.12.2015 відповідно до наказу Державної адміністрації залізничного транспорту України від 30.11.2015 №512-Ц/од ДП "Донецька залізниця" припинило свою господарську діяльність.
10. Відповідно до наданих НЕК "Укренерго" фізичних балансів електроенергії на неконтрольованій території ПАТ "Донбасенерго" в період з 01.05.2016 по 30.04.2017 здійснило відпуск електроенергії, виробленої Старобешівською ТЕС, на неконтрольованій території, в обсязі 3 067 204 022 кВтг, а саме: травень 2016 року - 381 669 356 кВтг; червень 2016 року - 218 118 738 кВтг; липень 2016 року - 362 683 038 кВтг; серпень 2016 року - 330 551 156 кВтг; вересень 2016 року - 343 716 794 кВтг; жовтень 2016 року - 393 895 938 кВтг; листопад 2016 року - 391 697 594 кВтг; грудень 2016 року - 448 202 376 кВтг; січень 2017 року - 430 451 218 кВтг; лютий 2017 року - 476 564 284 кВтг.
11. Відповідно до фактичних фізичних балансів електроенергії Донбаського регіону ДП "Донецька залізниця" отримано у власні електричні мережі електроенергію в загальній кількості за періодами (кВтг), а саме: травень 2016 року - 6 662 619 кВтг; червень 2016 року - 4 235 930 кВтг; липень 2016 року - 7 336 562 кВтг; серпень 2016 року - 7 230 481 кВтг; вересень 2016 року - 6 051 761 кВтг; жовтень 2016 року - 11 277 616 кВтг; листопад 2016 року - 13 196 482 кВтг; грудень 2016 року - 16 395 080 кВтг; січень 2017 року - 16 237 934 кВтг; лютий 2017 року - 12 907 606 кВтг.
12. Відповідно до протоколів Координаційного центру тариф Старобешівської ТЕС становить (без ПДВ): травень 2016 року - 840,30 грн/МВтг; червень 2016 року - 865,60 грн/МВтг; липень 2016 року - 808,30 грн/МВтг; серпень 2016 року - 857,50 грн/МВтг; вересень 2016 року - 885,80 грн/МВтг; жовтень 2016 року - 966,30 грн/МВтг; листопад 2016 року - 960,00 грн/МВтг; грудень 2016 року - 1154,80 грн/МВтг; січень 2017 року - 1135,80 грн/МВтг; лютий 2017 року - 1235,80 грн/МВтг.
13. Загальна кількість електроенергії позивача, що надійшла в електричні мережі залізничного транспорту, розташовані на неконтрольованій території, в період із травня 2016 року по лютий 2017 року, складає 58 466 889 кВтг, а саме: травень 2016 року - 4 844 475 кВтг; червень 2016 року - 2 966 510 кВтг; липень 2016 року - 4 426 009 кВтг; серпень 2016 року - 4 107 024 кВтг; вересень 2016 року - 3 560 835 кВтг; жовтень 2016 року - 6 343 193 кВтг; листопад 2016 року - 6 934 946 кВтг; грудень 2016 року - 8 731 719 кВтг; січень 2017 року - 8 516 252 кВтг; лютий 2017 року - 8 035 926 кВтг.
14. З урахуванням тарифів на електричну енергію Старобешівської ТЕС вартість електроенергії, відпущеної позивачем (з ПДВ), складає 70 274 946,74 грн, а саме: травень 2016 року - 4 884 974,81 грн; червень 2016 року - 3 081 373,27 грн; липень 2016 року - 4 293 051,68 грн; серпень 2016 року - 4 226 127,70 грн; вересень 2016 року - 3 785 025,17 грн; жовтень 2016 року - 7 355 312,88 грн; листопад 2016 року - 7 989 057,79 грн; грудень 2016 року - 12 100 066,92 грн; січень 2017 року - 11 607 310,82 грн; лютий 2017 року - 10 952 645,70 грн.
Короткий зміст позовних вимог
15. У квітні 2017 року ПАТ "Донбасенерго" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АТ "Укрзалізниця", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ДП "Донецька залізниця", про стягнення вартості електричної енергії у розмірі 70 274 946,74 грн.
16. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням АТ "Укрзалізниця" умов Багатостороннього договору та Двостороннього договору у період з травня 2016 року по лютий 2017 року. Також позивач послався на те, що права та обов`язки ДП "Донецька залізниця" за цими договорами перейшли до АТ "Укрзалізниця".
17. Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.05.2017, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019, у задоволенні вказаного позову було відмовлено.
18. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 16.06.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 16.05.2017 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 скасовано, а справу направлено на новий розгляд.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
19. Господарський суд міста Києва рішенням від 18.02.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021, позов задовольнив повністю: стягнув з відповідача на користь позивача заборгованість у сумі 70 274 946,74 грн, судовий збір за подання позову, апеляційної та касаційної скарг у розмірі 984 000,00 грн.
20. Ухвалюючи рішення, суди попередніх інстанцій посилались на ст.107, ч.1 ст.530, статті 316, 629, 655, 692 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ст.193, ч.1 ст. 02, ч.1 ст.265 Господарського кодексу України (далі - ГК), статті 73, 74, 76, 79, 86, 129 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), ст.10 Закону "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування", ч.5 ст.14 Закону "Про електроенергетику", пункти 2, 3, 10 Постанови №263, Статут, постанову Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №913/225/17. Додатково суд апеляційної інстанції посилався на статті 509, 525 ЦК, ст.276 ГПК.
21. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані таким:
- як чинним законодавством, так і Багатостороннім договором, був визначений обов`язок ПАТ "Донбасенерго" здійснювати виробництво електроенергії у обсягах відповідно до завдань диспетчера;
- ДП "Донецька залізниця" була зобов`язана купувати електроенергію, що вироблена позивачем та надійшла в його електричні мережі, розташовані на неконтрольованій території;
- ДП "Донецька залізниця", правонаступником якого є АТ "Укрзалізниця", свої зобов`язання за укладеними сторонами договорами виконало неналежним чином, не сплатило вартість поставленої електричної енергії, чим порушило спеціальне законодавство; та у відповідача виникла заборгованість у сумі 70 274 946,74 грн;
- обставини виконання чи невиконання з боку відповідача обов`язку надавати щоденні добові прогнози споживання електроенергії не впливають на встановлений факт надходження електроенергії в мережі ДП "Донецька залізниця";
- у порушення умов Багатостороннього договору та Двостороннього договору ДП "Донецька залізниця", яке було зобов`язане щомісячно складати та направляти виробнику акти приймання-передачі спожитої електроенергії, таких актів позивачу не направляло;
- АТ "Укрзалізниця" повідомило, що не вважає себе правонаступником ДП "Донецька залізниця" щодо обов`язків, які виникли в період з травня 2016 року по лютий 2017 року, та відмовилось підписувати надані позивачем акти приймання-передачі електроенергії;
- у роботі Координаційного центру та підписання щомісячних протоколів щодо погодження тарифу на електроенергію брало участь ДП "Донецька залізниця" (представник Горін В.В.) як постачальник електроенергії у Донецькій області; склад Координаційного центру не змінювався протягом всього періоду його діяльності; у всіх засіданнях Координаційного центру, на яких вирішувались питання, що стосувались Донецької області, був наявний необхідний кворум, Горін В.В. був у них присутній та приймав участь у погодженні питань, у тому числі, й про затвердження тарифів на електроенергію, алгоритму розподілу грошових коштів за електроенергію, про що свідчить його особистий підпис на кожному протокол;
- фактичні фізичні баланси про поставлену електроенергію, складені Донбаською енергетичною системою за заявлений період, є належними доказами отримання електроенергії відповідачем у вказаний період (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.04.2018 у справі №913/225/17);
- з огляду на встановлені обставини та наявні у справі докази твердження відповідача про недоведеність факту поставки електроенергії в мережі ДП "Донецька залізниця" та необґрунтованість розрахунку заборгованості, здійсненого позивачем, є безпідставними;
- з 01.12.2015 до 15.03.2017 (до якого входить і спірний період: травень 2016 року - лютий 2017 року) АТ "Укрзалізниця" не тільки мало змогу здійснювати, а здійснювало господарську діяльність на неконтрольованій території із використанням свого майна (основних засобів);
- матеріали справи не містять доказів продажу відповідачем отриманої ним електроенергії іншим особам (споживачам), тому, фактично, електроенергія, яка надходила в електричні мережі ДП "Донецька залізниця", використовувалась останнім для перевезень залізничним транспортом, тобто для власних потреб під час здійснення власної господарської діяльності;
- доводи відповідача про неможливість здійснення залізничних перевезень у період з травня 2016 року по лютий 2017 року з посиланням на те, що більша частина вантажних перевезень здійснюється АТ "Укрзалізниця" без допомоги електроенергії, та при цьому в Донецькій та Луганській областях існують дільниці неелектрифікованих колій, а всі лінії електропередач станом на травень 2016 року були пошкоджені внаслідок проведення антитерористичної операції, не підтверджені, оскільки надані відповідачем докази на підтвердження зазначених ним обставин носять загальний характер та не свідчать, що такі докази стосуються спірних правовідносин;
- твердження, що у період з травня 2016 року по лютий 2017 року ПАТ "Донбансенерго" здійснювало продаж електричної енергії на неконтрольованій території не відповідачу, а іншому підприємству - "Государственному предприятию "Донецкая железная дорога", є недоведеними та безпідставними, оскільки відповідач не надав належних та вірогідних доказів на їх підтвердження;
- рішенням Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі №910/22748/16, яке набрало законної сили, встановлено обставини постачання ПАТ "Донбасенерго" та отримання ДП "Донецька залізниця" електроенергії, що вироблялась Старобешівською ТЕС за Двостороннім договором, тобто за тим же договором купівлі-продажу електроенергії, що є предметом розгляду у цій справі, але за попередній період;
- постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 у справі №910/22748/16, що набрала законної сили, сторону боржника у виконавчому провадженні, відкритому на підставі наказу Господарського суду міста Києва від 10.04.2017, за заявою ПАТ "Донбасенерго" було замінено, а саме: з ДП "Донецька залізниця" на його правонаступника - АТ "Укрзалізниця";
- відповідач не надав доказів належного виконання зі свого боку умов Багатостороннього договору та Двостороннього договору, не спростував доводів ПАТ "Донбансенерго" щодо порушення відповідачем господарського зобов`язання та наявності у нього заборгованості, відтак у відповідача виник обов`язок зі сплати вартості електричної енергії, поставленої у період з травня 2016 року по лютий 2017 року, на суму 70 274 946,74 грн.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
22. 25.08.2021 АТ "Укрзалізниця" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 та на постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021, в якій просить їх скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
23. АТ "Укрзалізниця" підставами касаційного оскарження зазначає пункти 3 та 4 ч.2 ст.287 ГПК.
24. Касаційна скарга мотивована таким:
- станом на момент подання касаційної скарги відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права, а саме cт.9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", положень Постанови №263 в контексті визначення переліку документів, якими має бути підтверджено факт постачання та споживання електроенергії на тимчасово непідконтрольній території (п.3 ч.2 ст.287 ГПК);
- в основу висновків судів попередніх інстанцій про постачання позивачем на користь ДП "Донецька залізниця" електроенергії в об`ємі 58 466 889 кВт/год було покладено дані фактичних фізичних балансів, що складені НЕК "Укренерго", але суди не врахували що такі баланси не є первинними документами в розумінні ст.9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" та Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 24.05.1995 №88;
- фактичні фізичні баланси виробленої електроенергії не можуть бути належними та допустимими доказами, оскільки електроенергія, як специфічний товар, має свої особливості постачання (процеси виробництва та споживання мають збігатися в часі, обсяги виробленої та спожитої електроенергії мають співпадати у відповідний момент часу, що унеможливлює створення запасів електроенергії, а тому припинення поставки електроенергії можливе лише шляхом відключення електричних мереж від джерела живлення);
- відповідно до п.9.3.5 Правил ринку (додаток №2 до Багатостороннього договору) під час проведення розрахунків Системний оператор (ВП "Донбаська енергетична система", НЕК "Укренерго") використовують лише дані, які надають сторони Багатостороннього договору; Системний оператор не має права коригувати надані сторонами дані крім випадків, передбаченими Багатостороннім договором, додатками до нього або з письмової згоди сторін; АТ "Укрзалізниця" не надсилало позивачу або Системному оператору жодних даних про обсяги електричної енергії, що надходила в його мережі;
- суд апеляційної інстанції наголошував на іншому механізмі прогнозування обсягу споживання електричної енергії у разі ненадання заявок та послався на п.3.8 додатку №2 до Багатостороннього договору, який передбачає, що у разі відсутності заявок від виробника чи постачальника до 12:00 в розрахунок береться заявка за останню добу, щодо якої наявні відомості; зазначене виключає споживання електроенергії за збільшеною динамікою;
- суди попередніх інстанцій не надали оцінки доказам АТ "Укрзалізниця" того, що всі 30 ліній електропостачання між контрольованою та неконтрольованою територіями, по яким АТ "Укрзалізниця" могло б з травня 2016 року по лютий 2017 року отримувати електроенергію, яку виробляє Старобешівська ТЕС відповідно до умов Двостороннього договору, вже були пошкоджені (за результатами бойових дій 2014- 2015 років, а їх поступове відновлення відбулося лише у 2019- 2020 роках), а доказів зворотного матеріали справи не містять;
- неможливість споживання ДП "Донецька залізниця" електроенергії за збільшеною динамікою, яка за заявлений період збільшилась майже удвічі, підтверджується також численними заявами, що були подані структурними підрозділами Регіональної Філії "Донецька залізниця" АТ "Укрзалізниця" до правоохоронних органів в порядку статей 55, 56, 60, 214, 215 Кримінального процесуального кодексу України (крадіжка ліній електропередач та залізничних колій);
- суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки тому, що розукомплектування ліній електропередач в зоні проведення АТО змусило АТ "Укрзалізниця" використовувати лише дизельну тягу та відмовитись від використання електропотягів; це прямо суперечить положенням статей 73 - 78 ГПК;
- суди попередніх інстанцій визнали Технічний висновок ДП "Доноргрес" щодо розрахунку кількості та обсягу відпуску електроенергії виробником (Старобешівська ТEC) належним та достовірним доказом; при цьому цей висновок не ґрунтується на даних первинних документів, які мають відповідати вимогам Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", та пунктам 9.6.1 та 9.3.5 додатку 2 до Багатостороннього договору;
- суди попередніх інстанції не врахували, що вказаний Технічний висновок ДП "Доноргрес" не є висновком експерта в контексті ст.98 ГПК, а отже не може бути належним та допустимим доказом в розумінні статей 76-77 ГПК; Технічний висновок ДП "Доноргрес" суперечить вимогам частин 1, 5 ст.101 ГПК, оскільки він не є висновком, наданим в результаті здійснення експертом експертного дослідження; він не відповідає ст.101 ГПК (в ньому не вказано, що такий підготовлений для подачі до суду, та про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за подачу завідомо неправдивого висновку);
- єдиним належним та допустимим доказом отримання та споживання АТ "Укрзалізниця" електроенергії за договором можуть бути показники засобів обліку, встановлених в точках продажу, в тому числі на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження;
- суди попередніх інстанцій в частині дослідження обставин можливості здійснення господарської діяльності АТ "Укрзалізниця" на неконтрольованій території у період з травня 2016 року по лютий 2017 року, використали неналежні докази, а саме: 1) копію договору від 25.12.2018 №ДФ20-075 на перевезення вантажів залізничним транспортом; 2) звіт незалежних аудиторів "Ернст енд Янг" від 26.06.2016 про фінансовий стан АТ "Укрзалізниця" та Консолідовану фінансову звітність АТ "Укрзалізниця" станом на 31.12.2017; 3) рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 02.11.2018 у справі №236/2453/18, Броварського міськрайонного суду Київської області від 04.02.2019 у справі №361/5099/18, постанову Донецького апеляційного суду від 15.01.2019 у справі №221/3872/18; 4) рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі №910/22784/16; такі докази є неналежними та такими, що не підтверджують обсяг спожитої електроенергії у спірний період та не спростовують використання скаржником дизельної тяги на неконтрольованій території;
- помилковими є твердження, що на всіх засіданнях координаційного центру, на яких вирішувались питання, що стосувались Донецької області, був наявний необхідний кворум та представник ДП "Донецька залізниця" Горін В.В. був на них присутній та приймав участь у погодженні питань, у тому числі й про затвердження тарифів на електроенергію, алгоритму розподілу грошових коштів за електроенергію; довіреність на Горіна В.В. відсутня в матеріалах справи; з 25.11.2014 ДП "Донецька залізниця" перебуває в стані припинення, а тому лише голова та / або члени комісії з реорганізації ДП "Донецька залізниця" мали повноваження на представництво її у відносинах з третіми особами та вчинення будь-яких дій щодо управління; позивач знав про ліквідацію ДП "Донецька залізниця" та створення АТ "Укрзалізниці" у 2015 році, та, як головуючий в засіданнях Координаційного центру, мав перевірити повноваження Горіна В.В. і внести відповідні зміни в протоколи його засідань;
- матеріали справи не містять достовірних доказів, що вказаний обсяг електроенергії був доставлений в точки продажу електричної енергії на межі балансової належності АТ "Укрзалізниця"; у АТ "Укрзалізниця" не виникає зобов`язання оплачувати саме такий обсяг електричної енергії, тим більше за збільшеною динамікою;
- суди попередніх інстанцій не врахували наведені факти, а вибірковість дослідження доказів та доказів, що є неналежними, стало підставою, для задоволення позову в цілому (посилається на висновки Верховного Суду викладені у постановах від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17 щодо застосування принципу змагальності та категорій стандартів доказування).
25. 01.11.2021 ПАТ "Донбасенерго" подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу АТ "Укрзалізниця залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
26. Відзив ПАТ "Донбасенерго" мотивований таким:
- АТ "Укрзалізниця" в порушення умов Багатостороннього договору та Договору купівлі-продажу електроенергії не направляло ПАТ "Донбасенерго" щомісячні акти приймання-передачі електричної енергії; ПАТ "Донбасенерго" направило відповідачу лист від 27.03.2017 №01-1.1/00857 про підписання та направлення позивачу актів приймання-передачі електроенергії за період з травня по грудень 2016 року, вимагав негайно оплатити отриману відповідачем електроенергію за період з травня 2016 року по лютий 2017 року;
- АТ "Укрзалізниця" відмовилось у відповідь на раніше направлений лист підписувати щомісячні акти приймання-передачі електричної енергії (за травень 2015 року - квітень 2016 року); тому ПАТ "Донбасенерго" здійснило розрахунок спожитої скаржником електричної енергії на підставі фактичних фізичних балансів електроенергії на неконтрольованій території, складених "НЕК "Укренерго" відповідно до п.11 Постанови №263 (правильність таких розрахунків підтверджена Технічним висновком ДП "Доноргрес");
- фактичні фізичні баланси електроенергії на неконтрольованій території, надані суду, містять інформацію про загальний обсяг виробництва електричної енергії на неконтрольованій території та загальний обсяг її отримання постачальниками (кожен постачальник купує електроенергію у кожного з виробників пропорційно частці кожного виробника в загальному виробництві електроенергії на неконтрольованій території); такі баланси є належними і допустимими доказами отримання постачальником електроенергії на неконтрольованій території за відсутності актів приймання-передачі електроенергії (посилається на постанову Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №913/225/17);
- постачання електроенергії з контрольованої території на неконтрольовану територію або з неконтрольованої території на контрольовану територію саме до АТ "Укрзалізниця" є неможливим, оскільки відповідно до пунктів 1, 2 Постанови №263 електроенергія, що надходить з неконтрольованої території на контрольовану територію, купується ДП "Енергоринок", а електроенергія, що надходить з контрольованої території на неконтрольовану територію, купується у ДП "Енергоринок", ПАТ "ДТЕК "Донецькобленерго", ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання"; крім того, у цій справі електроенергія була вироблена і отримана АТ "Укрзалізниця" на неконтрольованій території;
- функціонування залізниці і здійснення перевезень навіть на неелектричній тязі неможливе без використання електроенергії; обсяги отримання АТ "Укрзалізниця" електричної енергії визначені належними доказами (фактичні фізичні баланси електроенергії), а тому у відповідача є обов`язок оплатити вартість отриманої електричної енергії незалежно від того, чи була вона використана;
- докази, які АТ "Укрзалізниця" визначає як неналежні, були надані ПАТ "Донбасенерго" під час першого розгляду справи як такі, що свідчать про те, що зобов`язання оплатити поставлену у спірний період електроенергію виникли у АТ "Укрзалізниця", а не у ДП "Донецька залізниця";
- передавальним актом ДП "Донецька залізниця" від 05.08.2015, затвердженим Міністерством інфраструктури України, все майно підприємства передано відповідачу на праві господарського відання, в тому числі те, що розташоване на непідконтрольній території; тому з моменту створення АТ "Укрзалізниця" (21.10.2015), в тому числі у спірний період, відповідач здійснював господарську діяльність замість ДП "Донецька залізниця" на неконтрольованій території: володів і використовував відповідне майно, включаючи передавальні пристрої та технологічні споруди;
- постановою Великої Палати Верховного Суду від 16.06.2020 у цій справі встановлено, що АТ "Укрзалізниця" є правонаступником ДП "Донецька залізниця" з дати державної реєстрації першої (тобто, з 21.10.2015); зазначене підтверджується іншими доказами у справі (в т.ч. звітом незалежних аудиторів "Ернст енд Янг" від 26.06.2016 про фінансовий стан скаржника станом на 31.12.2015 та примітками до Консолідованої фінансової звітності АТ "Укрзалізниця" від 31.12.2015); відповідно, з 21.10.2015 на неконтрольовану територію здійснювало відповідну діяльність саме АТ "Укрзалізниця", в т.ч. з використанням електричної енергії, виробленої ПАТ "Донбасенерго";
- електроенергія надходила до мереж на неконтрольованій території, якими скаржник володіє на праві повного господарського відання з 01.12.2015, АТ "Укрзалізниця" втратило можливість використання належного їй майна на неконтрольованій території лише у березні 2017 року; скаржник використовував електроенергію для здійснення власної господарської діяльності, вартість електроенергії включена до тарифів скаржника;
- рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі №910/22748/16 не може бути неналежним доказом, оскільки: 1) на це рішення посилався сам скаржник, заперечуючи проти позову; 2) у цій справі щодо стягнення з ПАТ "Донбасенерго" заборгованості за електроенергію, придбану у період з травня 2015 року по квітень 2016 року на підставі Двостороннього договору встановлено факт постачання ПАТ "Донбасенерго" та отримання ДП "Донецька залізниця" електроенергії за вказаним договором у вищенаведений період; 3) постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 у справі №910/22748/16 сторону боржника у виконавчому провадженні було замінено - з ДП "Донецька залізниця" на АТ "Укрзалізниця";
- ПАТ "Донбасенерго", Системний оператор (ВП "Донбаська електроенергетична система", НЕК "Укренерго") та інші учасники ринку електричної енергії на неконтрольованій території здійснювали свою діяльність винятково на підставі законодавства України і не вступали в жодні правовідносини з т. з. "ЛНР", "ДНР" та їх структурами; Старобешівська ТЕС позивача працювала в межах українського правового поля, виконуючи покладений на неї обов`язок виробляти електроенергію в обсягах, заданим українським державним диспетчером відповідно до Постанови №263; згадане в фактичних фізичних балансах електроенергії "Государственного предприятия "Донецкая железная дорога" є назвою ДП "Донецька залізниця", викладеною російською мовою;
- Координаційний центр створено на підставі протоколу загальних зборів делегованих представників сторін Багатостороннього договору від 22.06.2015 (додаток №4 до договору), до його складу увійшло також ДП "Донецька залізниця" як постачальник електроенергії у Донецькій області, склад не змінювався протягом усього періоду його діяльності (про що зазначив суд першої інстанції);
- з протоколів Координаційного центру усіх засідань, які стосувались Донецької області, вбачається, що необхідний кворум був наявний, представник ДП "Донецька залізниця" Горін В.В. був присутній на кожному з них (про що свідчить його особистий підпис на всіх протоколах);
- для участі і голосування під час засідань Координаційного центру представники учасників повинні були надати відповідну довіреність; тому презюмується, що участь Горіна В.В. від ДП "Донецька залізниця" є правомірною; до повноважень ПАТ "Донбасенерго" не входить зберігання таких довіреностей.