ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 717/815/17
провадження № 51-4145км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Мазура М. В., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,
прокурора Єременка М. В.,
захисника Раєвського І. А.,
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
розглянув касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ? адвоката Раєвського І. А. на вирок Чернівецького апеляційного суду від 19 липня 2021 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Сучевени Глибоцького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27,
ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369; ч. 1 ст. 190Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 листопада
2020 року ОСОБА_1 виправдано та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369; ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку з недоведеністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень.
Чернівецький апеляційний суд вироком від 19 липня 2021 року скасував вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 листопада 2020 року, визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27,
ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК, та засудив його за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, а за ч. 1 ст. 190 КК ? до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 49 КК звільнив його від покарання призначеного за
ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у підбурюванні до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, а також у шахрайстві, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою за таких обставин.
Так, ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, переслідував ціль заволодіти коштами шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_2 під приводом надання неправомірної вигоди.
Надалі ОСОБА_1 отримав вiд ОСОБА_2 наявну в нього документацію на об`єкт будiвництва "Реконструкцiя нежитлової будiвлi магазину з прибудовою кафе-бару, житлової квартири та господарської будiвлi загальною площею 828,10 м2, по АДРЕСА_2" та в ходi зустрiчей, якi мали мiсце 24 січня та 2 лютого 2017 року в службовому кабiнетi
ОСОБА_1, що на вул. Бессарабськiй, 39 у смт Кельменцi, дiючи умисно, з корисливих мотивiв та переслiдуючи мету незаконного заволодiння коштами ОСОБА_2, повiдомив останньому про необхiднiсть надання йому для передачі службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi грошових коштiв як неправомiрної вигоди в розмiрi 1000 дол США, мотивуючи збiльшення суми неправомірної вигоди рiшенням службових осiб ДАБI в Чернiвецькiй областi через збiльшення площi об`єкта будiвництва.
Далi 16 березня 2017 року ОСОБА_1 зустрiвся у своєму службовому кабiнетi з ОСОБА_2, де отримав чергове пiдтвердження про його згоду надати для передачі службовим особам ДАБI в Чернiвецькiй областi як неправомiрної вигоди грошовi кошти в розмiрi 1000 дол США за безперешкодну реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робiт, та узгодив із ОСОБА_2 час надання таких коштiв одразу пiсля реєстрації декларації, пiсля чого попередив останнього про настання для нього негативних наслiдкiв зi сторони ДАБI в Чернiвецькiй областi в разi ненадання обумовленої суми неправомірної вигоди, якi полягали у призначеннi перевiрок, накладеннi штрафних санкцiй та скасуванні декларації.
Пiсля цього, переслiдуючи свiй умисел на незаконне збагачення та для створення у ОСОБА_2 впевненостi в тому, що грошовi кошти в сумі 1000 дол США необхiднi для передачі саме службовим особам ДАБI в Чернiвецькiй областi, отримав вiд ОСОБА_2 в електронному виглядi ранiше заповнену декларацiю про початок виконання будiвельних робiт та, володiючи вiдповiдними знаннями в галузi мiстобудiвної дiяльностi, заповнив нову декларацiю про початок виконання будiвельних робiт вiд імені ОСОБА_2, пiдписав її від імені останнього й особисто вiдвiз та подав у ЦНАП для подальшої передачі в УДАБI в Чернiвецькiй областi, де
20 березня 2017 року було прийнято позитивне рiшення про її реєстрацію.
Свої погрози щодо настання негативних наслiдкiв у разi нездiйснення ОСОБА_2 розрахунку зі службовими особами ДАБI в Чернiвецькiй областi ОСОБА_1 продублював останньому 28 та 30 березня 2017 року пiд час телефонних розмов.
У зв`язку з цим у ОСОБА_2 сформувалась остаточна уява про незворотністъ настання негативних наслідків у разі ненадання ним встановленої йому ОСОБА_1 суми неправомірної вигоди в розмiрi 1000 дол США для службових осiб ДАБI в Чернiвецькiй областi.
Далі, близько 14 години 10 квітня 2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за попередньою домовленiстю зустрiлись у його службовому кабiнетi начальника КП "Кельменецьке бюро технічної інвентаризації" на вул. Бессарабськiй, 39, в смт Кельменцi (юридична адреса: смт Кельменцi, Площа Центральна, 2), пiд час чого ОСОБА_2, побоюючись настання негативних наслідків, які полягатимуть у призначенні перевірок, накладенні штрафних санкцiй та скасуванні декларації, передав ОСОБА_1 грошовi кошти як неправомірну вигоду в розмiрi 1000 дол США, що за офiцiйним курсом НБУ становило 26 973,99 грн, а ОСОБА_1, дiючи умисно, з корисливих мотивiв та з метою незаконного збагачення, усвiдомлюючи суспiльно небезпечний характер своїх дiй, передбачаючи їх суспiльно небезпечнi наслiдки i бажаючи їх настання, попередньо пiдбуривши ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди службовим особам ДАБI в Чернiвецькiй областi за безперешкодне погодження декларації про початок проведення будiвельних робiт, одержав цi кошти для подальшої передачі як неправомірної вигоди в ДАБI в Чернiвецькiй областi, фактично не маючи наміру такі дії вчиняти.
Вимоги та доводи, викладені у касаційних скаргах
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений просить скасувати вирок Чернівецького апеляційного суду від 19 липня 2021 року та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу злочину. Вважає це рішення незаконним і необґрунтованим, оскільки апеляційний суд неправильно, на його думку, надав правову оцінку обставинам справи і застосував норми матеріального та процесуального права, обвинувачення ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, внаслідок чого істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.Зазначає, що не надано оцінки неправдивим показанням потерпілого, поясненням свідка ОСОБА_7 . Стверджує про протиріччя в паперових протоколах НСРД та додатку (технічному відеозаписі), а саме на різницю в одну годину і зазначення іншої адреси їх проведення. Також вказує на добровільну відмову від вчинених дій під час розмови з ОСОБА_2, відсутність умислу і про те, що кошти, стосовно яких йдеться, були призначені для виготовлення детального плану території. Посилається, що апеляційний суд не перевірив умов та підстав надання дозволу на проведення НСРД, не з`ясував, чи вживала сторона обвинувачення заходів щодо розкриття процесуальних документів НСРД стороні захисту до закінчення досудового розслідування. Вказує про порушення права на захист, а саме ненадання можливості слідчим повідомити адвокату про затримання, освідування та обшуку. Зазначає, що всупереч приписам ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів, хоча дав їм іншу оцінку. На його думку, в діях ОСОБА_2 міститься провокація, а тому суд не мав права брати до уваги його показання та класти їх в основу вироку, крім цього, апеляційний суд не перевірив, чи мала місце провокація злочину. Засуджений посилається на те, що його дії неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 та ч. 1 ст. 190 КК. За його твердженням, апеляційний суд необґрунтовано призначив йому занадто суворе покарання, а саме у виді позбавлення волі, хоча санкція статті передбачає альтернативні покарання.
Захисник засудженого просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Посилається на те, що не перевірено дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД і щодо вживання стороною обвинувачення заходів для їх розкриття до закінчення досудового розслідування. Зазначає про провокацію злочину, неправильну кваліфікацію дій засудженого, порушення порядку внесення відомостей до ЄРДР і отримання дозволів на проведення НСРД, порушення ст. 290 КПК, незаконний обшук та порушення права на захист.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Засуджений та його захисник підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та засудженого, перевіривши доводи, викладені в касаційних скаргах та доповненнях, матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У касаційній скарзі засуджений та його захисник заперечують повноту судового розгляду, правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, достовірність окремих доказів, тоді як перевірки цих питань з урахуванням положень ст. 433 КПК до повноважень Верховного Суду законом не віднесено.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду апеляційної інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369;
ч. 1 ст. 190 КК, зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
За змістом постановленого рішення, суд зробив свої висновки, врахувавши показання засудженого, потерпілого, а також проаналізувавши такі документи: протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протокол огляду, згідно з яким оглянуто документи, надані потерпілим, заяву ОСОБА_2 про добровільне надання органу досудового розслідування грошових коштів, протокол огляду грошових коштів, доручення слідчого та оперативному підрозділу про проведення НСРД, протоколи за результатами проведення НСРД, інші протоколи, а саме: дослідження інформації, затримання, освідування, обшуку, тимчасового доступу, лист та ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД.
Доводи сторони захисту з приводу порушення вимог ст. 290 КПК спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, ухвали про надання дозволу на проведення НСРД були долучені під час судового розгляду, перед цим, як видно з матеріалів справи і клопотання прокурора, вони були відкриті стороні захисту, у якої було достатньо часу для ознайомлення з ними. Крім цього, у клопотанні прокурор посилався на те, що він під час досудового розслідування звертався до апеляційного суду з клопотанням від 15 червня 2017 року про зняття грифу таємності з ухвал апеляційного суду, за якими надано дозвіл на проведення НСРД. Апеляційний суд, відповідно до акта від 20 червня 2017 року № 1571т, відмовив прокурору в розсекречені вказаних ухвал. Під час судового розгляду прокурор повторно звернувся про зняття грифу таємності і його клопотання було задоволено, після чого він скористався своїм правом і заявив клопотання про долучення й дослідження їх у ході судового розгляду. При цьому під час розгляду в суді першої інстанції сторона захисту не оспорювала доводів прокурора щодо вжиття ним заходів з приводу отримання вказаних ухвал апеляційного суду на стадії досудового розслідування. У зв`язку з цим касаційний суд вважає ці доводи не обґрунтованими.
Висновки про те, що ОСОБА_1 погрожував настанням негативних наслідків, якщо не будуть передані йому кошти, апеляційний суд належним чином обґрунтував, при цьому послався на конкретний зміст розмов, з яких вбачається, що мова йде про отримання коштів для працівників ДАБІ, засуджений наполягав на необхідності передачі коштів, роз`яснював наслідки відмови потерпілого у вказаній передачі і зміст цих розмов відповідає висновкам, зробленим апеляційним судом, про підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, а також про шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою.
Доводи ОСОБА_1 про розмови з потерпілим з приводу виготовлення детального плану території не впливають на висновок про винуватість засудженого, оскільки суть їх розмов зводилась до отримання вказаних коштів саме для передачі їх службовим особам ДАБІ, саме під таким приводом, обманюючи та підбурюючи до надання неправомірної вигоди потерпілого, ОСОБА_1 заволодів його коштами.
Також, апеляційний суд не брав в основу висновку про винуватість засудженого показання потерпілого щодо дати отримання декларації та не посилався на цю обставину для підтвердження винуватості ОСОБА_1 .
Колегія суддів не погоджується з доводами захисту про недопустимість доказів за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю, а саме, що для отримання дозволу на проведення НСРД відомості до ЄРДР були заздалегідь необґрунтовано внесені за ознаками більш тяжкого злочину, ніж інкримінований засудженому.
Дійсно, відповідно до ст. 12 КК діяння, передбачене ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 цього Кодексу, належить до тяжких злочинів, що, враховуючи вимоги ст. 246 КПК, дає право органу досудового розслідування проводити НСРД. Проте попередня кваліфікація дій ОСОБА_1 не є порушенням кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність та не може вважатися неправильною оскільки вона була здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час.
Отримані в ході досудового розслідування додаткові докази обумовили наступну зміну кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК, що не свідчить про прийняття рішення стосовно первинної кваліфікації його дій з порушенням закону України про кримінальну відповідальність чи кримінального процесуального закону.
Верховний Суд погоджується з позицією судів, що дії засудженого правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища та що безпідставними є твердження сторони захисту стосовно проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні з порушенням норм КПК. Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, НСРД було проведено за ухвалами слідчого судді, а контроль за вчиненням злочину відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК - на підставі постанови прокурора, слідчі дії у цьому кримінальному провадженні були виконані за попередньою кваліфікацією злочину за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку з надходженням заяви про вимагання неправомірної вигоди.
Надалі дії засудженого було перекваліфіковано на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК, і будь-яких обмежень щодо використання доказів, здобутих законним шляхом в одному і тому ж кримінальному провадженні, КПК не містить. Тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано поклав їх у основу свого рішення.
Оцінюючи зроблені судом висновки, що ґрунтуються на оцінці фактичних даних, отриманих під час НСРД, зокрема розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, разом із сукупністю інших доказів, апеляційний суд зробив вмотивовані висновки.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що висновок апеляційного суду про відсутність провокації вчинення злочину ОСОБА_1 є обґрунтованим. Так, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей, і в касаційних скаргах сторони захисту таких конкретних обставин не наведено. Як убачається з матеріалів провадження та встановлено судом, ОСОБА_2 неодноразово звертався у ДАБІ для отримання дозвільних документів, однак вказані документи йому були неодноразово повернені. Після випадкової зустрічі засудженого з потерпілим саме ОСОБА_1 запропонував допомогу в реєстрації декларації про початок виконання будівельних робiт, вказані дії були до звернення потерпілого до СБУ. Також звукозаписом підтверджується активна позиція засудженого, яка спрямована на підбурювання потерпілого на надання неправомірної вигоди, тому висновки про провокацію є необґрунтованими.
Стосовно доводів сторони захисту про недопустимість як доказів фактичних даних протоколів обшуку, затримання та освідування у зв`язку з тим, що відповідні слідчі дії були проведені без участі адвоката, то з матеріалів кримінального провадження убачається, що висловлюючись про залучення захисника на початку слідчих дій, ОСОБА_1 не вказав, кого конкретно він хотів би бачити захисником. Проте протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10 квітня 2017 року, містить: час фактичного затримання, роз`яснення прав та повідомлення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, про затримання ОСОБА_1 . Цього ж дня, останній відмовився від безоплатного адвоката Хоміцької Т.Б. та уклав договір з Іванічеком О. І . Далі підозру ОСОБА_1 було пред`явлено у присутності адвоката Іванічека О. І.
Фіксування затримання та особистого обшуку ОСОБА_1 здійснювалося із застосуванням відеозйомки, з якою мали можливість ознайомитися як засуджений, так і захисник, який прибув до місця складання протоколу затримання. Крім того, сторона захисту реалізувала своє право зробити зауваження і доповнення до протоколу.
За результатами касаційної перевірки не встановлено істотних порушень порядку здійснення затримання та обшуку, а також фактів незаконних дій органів правопорядку.
Також, апеляційним судом надано обґрунтовану оцінку доводам щодо адреси проведення обшуку, взявши до уваги, що обшук було проведено у службовому кабінеті ОСОБА_1, про що було вказано в ухвалі слідчого судді.
Підсумовуючи наведене вище, Суд не знаходить підстав для визнання доказів у кримінальному провадженні недопустимими і зазначає, що дані обставини були предметом ретельного дослідження судом апеляційної інстанції, з висновками якого колегія суддів погоджується.
Крім цього, апеляційний суд розглянув клопотання учасників процесу щодо дослідження доказів та дослідив їх під час судових засідань.
Апеляційний суд взяв до уваги фактичні дані повідомлені потерпілим, врахував викладені неточності та його пояснення про те, що ОСОБА_1 діяв безпосередньо в інтересах начальника ДАБІ, що це був особистий висновок заявника, який потім був предметом перевірки, і у зв`язку з тим, що не було встановлено попередньої змови на вчинення злочину зі службовими особами ДАБІ, дії засудженого були кваліфіковані як підбурювання до замаху на передачу неправомірної вигоди та шахрайство.
Також те, що кримінальне провадження розпочате органом досудового розслідування на підставі матеріалів правоохоронних органів, які здійснювали перевірку заяви потерпілого, а не за його заявою, не є істотним порушенням.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би вели до безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не вбачає.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання
про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
Однак, апеляційний суд, призначаючи покарання у виді позбавлення волі належним чином не врахував, що санкція статті передбачає покарання у виді штрафу, обмеження волі та позбавлення волі, відсутність обставин, які обтяжують покарання, те що ОСОБА_1 раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивні характеристики та інші дані щодо його особи.
За таких обставин вирок суду апеляційної інстанції в частині призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК підлягає зміні.
Інші доводи сторони захисту, що стосуються переоцінки фактичних обставин та достовірності доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд