ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/9738/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б. Ю. (головуючий), Бенедисюка І. М. і Селіваненка В. П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (далі - ТОВ "Сокар Петролеум") - Галана М. О.,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилова К. О.,
третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (далі - ТОВ "ВОГ Рітейл") - не з`явився,
товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (далі - ТОВ "ОККО-Рітейл") - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "Сокар Петролеум"
на рішення господарського суду міста Києва від 30.01.2020 (суддя Щербаков С. О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 [колегія суддів: Корсак В. А. (головуючий), Владимиренко С. В., Попікова О. В.]
зі справи № 910/9738/19
за позовом ТОВ "Сокар Петролеум" до АМК,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ОККО-Рітейл",
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ "Сокар Петролеум" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2.4, 4, 5.4 резолютивної частини рішення АМК від 14.05.2019 № 329-р/17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у справі № 128-26.13/142-17 у частині, що стосується ТОВ "Сокар Петролеум".
1.2. Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статей 59, 60 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована тим, що Рішення АМК є неправомірним, порушує права позивача та прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, а також невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи та порушенням норм процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 30.01.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021, у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей частини третьої статті 6, статті 59 Закону № 2210 мотивовано відсутністю підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
ТОВ "Сокар Петролеум" подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи ТОВ "Сокар Петролеум"
4.1.1. Попередніми судовими інстанціями при прийнятті оскаржуваних судових рішень зі справи неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, закріплені в частині першій статті 5 та частині третій статті 6 Закону № 2210 щодо визначення таких кваліфікуючих ознак порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, як відсутність об`єктивних причин схожості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та розмежування антиконкурентних узгоджених дій та паралельної конкурентної поведінки, а також статті 52 Закону № 2210 щодо розміру штрафу.
4.1.2. Висновки судів попередніх інстанцій у частині змістовного наповнення поняття "об`єктивні причини" в розумінні частини третьої статті 6 Закону № 2210, які можуть вважатись поясненням схожої поведінки і відсутність яких має бути доведена АМК, зроблені без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 18.12.2018 зі справи № 914/232/18.
4.1.3. Існує необхідність у відступленні від висновку Верховного Суду викладеного:
- в постанові від 27.05.2021 № 910/702/17 щодо застосування частини третьої статті 6 Закону № 2210 до паралельної поведінки та уточненні і розширенні критеріїв відмежування узгоджених дій як узгодженої конкурентами спільної конкурентної стратегії, якої кожен з них дотримується завдяки такій домовленості, від паралельної, якою є індивідуальна стратегія пристосування суб`єкта господарювання до поведінки конкурента завдяки некооперативній ринковій рівновазі з метою оптимізації своєї господарської діяльності та одержуваного прибутку;
- в постанові від 21.01.2021 № 910/10017/19 щодо застосування статті 52 Закону № 2210 в частині забезпечення розміру штрафів за порушення конкуренційного законодавства принципам співмірності (пропорційності) та справедливості, а також повноважень суду щодо оцінки правомірності визначеного розміру штрафу.
4.1.4. Суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми права, передбачені положеннями:
- статей 73, 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), положеннями статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), щодо прав та обов`язків сторін (позивача) надавати суду докази, без урахування висновків Верховного суду у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 21.04.2021 зі справи № 910/701/17;
- статей 98, 101 ГПК України щодо оформлення висновку експерта, без урахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 04.10.2019 зі справи № 914/1949/18, від 09.04.2019 зі справи № 905/3375/15 та від 04.10.2018 зі справи № 923/1044/17.
4.1.5. Судами попередніх інстанцій порушено положення статей 7, 13, 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження судом наявних у справі доказів у їх сукупності на засадах рівності сторін перед законом і судом та змагальності сторін, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
4.2. Доводи інших учасників
4.2.1. АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про безпідставність її доводів і просив рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
4.2.2. Відзиви від інших учасників справи не надходили.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5. Попередніми судовими інстанціями у розгляді справи встановлено, що:
5.1. Рішенням АМК, зокрема:
визнано, що ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 1);
за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Сокар Петролеум" накладено штраф у розмірі 15 507 334 грн. (пункт 2.4);
визнано, що ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4);
за вчинення цього порушення на ТОВ "Сокар Петролеум" накладено штраф у розмірі 11 672 334 грн. (пункт 5.4).
5.2. Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що:
ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - відповідачі у справі АМК - здійснюють господарську діяльність на території України з торгівлі світлими нафтопродуктами;
роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом здійснюється за вільними цінами. Оператори ринку визначають ціни самостійно, під впливом як зовнішніх, так і внутрішніх економічних факторів. Державне регулювання цін на низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не запроваджено;
товарними межами ринку є роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;
ринки роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є регіональними ринками, а часовими межами ринку АМК визначено 2017 рік;
за інформацією державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" (далі - ДП "Держзовнішінформ"), наданою АМК листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 28.02.2018 № 3802-05/8639-03, станом на грудень 2017 року в Україні нараховувалося 6 433 АЗС (у тому числі автомобільні газонаповнювальні компресорні станції);
інформація щодо кількості стаціонарних АЗС, через які ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл" (група "WOG"), ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року здійснювали роздрібну торгівлю високооктановими бензинами і дизельним паливом, та регіону їх розташування, наведена у Додатку 1 до спірного Рішення АМК;
група "WОG", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року здійснювали роздрібну торгівлю високооктановими бензинами та дизельним паливом через 824 АЗС, що становить 12,81 відсотка від загальної кількості АЗС в Україні;
за оцінками ДП "Держзовнішінформ" у 2017 році загальний обсяг споживання бензинів моторних у роздріб становив 1 440,3 тис. тонн (або 1 920,4 млн. літрів), дизельного палива - 2 118,9 тис. тонн (або 2 825,2 млн. літрів);
протягом 2017 року групою "WОG", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" було реалізовано через мережі стаціонарних АЗС: високооктанових бензинів - 657,98 млн. літрів, що становить 34,26 відсотка від загального обсягу роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в Україні; дизельного палива - 843,84 млн. літрів, що становить 29,87 відсотка від загального обсягу роздрібної торгівлі дизельним паливом в Україні;
АМК було проведено дослідження стану конкуренції на регіональних ринках роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом за підсумками 2017 року; зазначеним дослідженням було охоплено 4 365 АЗС, що розташовані на усій території України (за виключенням територій Автономної Республіки Крим та тимчасово окупованих районів Донецької та Луганської областей), що становить близько 68 відсотків від загальної кількості АЗС в Україні та встановлено, що протягом 2017 року через 4 365 АЗС, охоплених дослідженням, було реалізовано: високооктанових бензинів - 1 256 377,2 тонн, що становить 88 відсотків від загального обсягу роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в Україні; дизельного палива - 1 546 214,19 тонн, що становить 73 відсотки від загального обсягу роздрібної торгівлі дизельним паливом в Україні;
роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом здійснювалася: з використанням знака для товарів та послуг "ОККО" - на 104 регіональних ринках; з використанням знака для товарів та послуг "WОG" - на 123 регіональних ринках; з використанням знака для товарів та послуг "SOCAR" - на 24 регіональних ринках;
група "WОG", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року виступали учасниками регіональних ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, мали можливість суттєво впливати на умови їх функціонування та фактично виступали лідерами цих ринків;
протягом 2017 року групою "WОG" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки високооктанових бензинів: бензин MUSTANG 100, бензин MUSTANG 95, бензин А-95 ЕКО+, бензин А-95, бензин MUSTANG 92, бензин А-92. При цьому обсяг реалізації бензину марки А-95 (без використання торговельної марки MUSTANG) протягом 2017 року складав 56,02 % від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг "WОG";
протягом 2017 року ТОВ "ОККО-Рітейл" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки високооктанових бензинів: бензин Pulls 95, бензин А-95, бензин А-92. При цьому обсяг реалізації бензину марки А-95 (без використання торговельної марки Pulls) протягом 2017 року складав 54,26 % від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг "ОККО";
протягом 2017 року ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки високооктанових бензинів: бензин А-92-Євро5-Е5, бензин А-95-Євро5-Е5, бензин Nano А-95-Євро5-Е5, бензин Nano А-98-Євро5-Е5. При цьому обсяг реалізації бензину марки А-95 (без використання торговельної марки Nano) протягом 2017 року складав 57,27 % від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг "SOCAR";
тож протягом 2017 року найбільшим попитом у споживачів користувався бензин марки А-95 порівняно з іншими марками високооктанових бензинів;
протягом 2017 року групою "WOG" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки дизельного палива: паливо дизельне MUSTANG, паливо дизельне MUSTANG+. При цьому обсяг реалізації дизельного палива з використанням торговельної марки MUSTANG протягом 2017 року складав 88,95 % від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг "WOG";
протягом 2017 року ТОВ "ОККО-Рітейл" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки дизельного палива: дизельне паливо та дизельне паливо Pulls Diesel. При цьому обсяг реалізації дизельного палива (без використання торговельної марки Pulls Diesel) протягом 2017 року складав 78,83 % від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг "ОККО";
протягом 2017 року ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки дизельного палива: дизельне паливо (Євро) та дизельне паливо (Євро) ТМ DIESEL Nano Extra. При цьому обсяг реалізації дизельного палива (Євро) (без використання торговельної марки ТМ DIESEL Nano Extra) протягом 2017 року складав 81,45 % від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг "SOCAR";
за інформацією ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", наданою АМК листом від 31.01.2018 № 18, протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС позивачем встановлювалися однакові роздрібні ціни залежно від видів і марок високооктанових бензинів та дизельного палива. Функція зі встановлення та затвердження цінової політики покладена на директора ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ". Зазначена процедура передбачає підготовлення наказу про зміну ціни, підписання/реєстрація та розміщення на інформаційних табло стаціонарних АЗС;
на прийняття ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" рішення щодо зміни роздрібних цін впливають, зокрема, такі фактори: рівень оптово-закупівельних цін, за якими здійснюється закупівля нафтопродуктів у постачальників; ефективність діяльності ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"; умови залучення фінансування; стан витрат на обслуговування експлуатації АЗС; вартість логістичних та супутніх витрат щодо обігу нафтопродуктів; соціально-економічний стан ринку праці категорій найманих працівників, задіяних у діяльності мережі АЗС і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", у цілому; паливний баланс; ємність ринку та обсяги запасів пального; сезонний рівень споживання тощо;
роздрібні ціни на паливо формуються з урахуванням зазначених чинників, після чого відповідно до розпорядчого документа одночасно в автоматизованому режимі на всіх інформаційних табло стаціонарних АЗС висвітлюється актуальна зміна ціни. У разі зміни роздрібних цін нові ціни починають діяти з 00 год. 00 хв.;
протягом січня - грудня 2017 року (включно) ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (збільшували або зменшували) роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо шляхом зазначення цих цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС. Протягом 2017 року було зафіксовано 12 та 15 таких випадків для бензину і дизельного палива відповідно. При цьому у період між датами зміни цін ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" утримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо на однаковому рівні;
інформація щодо динаміки роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, що встановлювалася ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена у Додатках 3 та 6 до Рішення АМК;
розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, які встановлювали група "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, наведені в Додатках 4 та 7 до Рішення АМК, відповідно. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95 та дизельне паливо, які вони встановлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, становить 0,99. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" та є ознакою їх практично повної схожості. Отже, роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які вони встановлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом досліджуваного періоду, є подібними;
таким чином, дії групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", які полягали у встановленні та підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, є схожими;
динаміка середніх цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо відповідно до європейських біржових котирувань і котирувань на ТБ "Українська Енергетична Біржа", середніх цін імпорту на бензин марки А-95 та середніх цін на нафту Brent (DTD) відповідно до європейських біржових котирувань у 2017 році наведені у Додатках 8 та 9 до Рішення АМК;
за інформацією ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", наданою АМК листом від 31.01.2018 № 18, протягом 2017 року придбання усіх видів і марок високооктанових бензинів та дизельного палива для подальшої їх реалізації через мережу стаціонарних АЗС здійснювалося у товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "СОКАР Україна" (далі - ТОВ "ТД "СОКАР Україна") відповідно до договору постачання товару від 06.08.2012 № 487-2012 (далі - Договір постачання);
ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і ТОВ "ТД "СОКАР Україна" пов`язані відносинами контролю (мають спільного учасника - товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Енерджі Україна", частка якого в статутному капіталі ТОВ "ТД "СОКАР Україна" складає 100 відсотків та в статутному капіталі ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - 98 відсотків);
відповідно до договору постачання від 06.08.2012 № 487-2012 ТОВ "ТД "СОКАР Україна" (продавець) зобов`язується поставити і передати у власність ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (покупець) нафтопродукти, а ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" зобов`язується отримувати товар та повністю оплачувати його вартість (ціну). Асортимент, кількість та ціна товару визначається у накладних, що виписуються постачальником, на відпуск товару;
поставка нафтопродуктів здійснюється партіями на умовах ЕХW або СРТ згідно з замовленням покупця на конкретну партію товару;
протягом 2017 року ТОВ "ТД "СОКАР Україна" здійснювало реалізацію пального іноземного виробництва;
за результатами аналізу інформації, наданої АМК Державною фіскальною службою України, основними країнами походження пального, одержувачем якого протягом 2017 року виступало ТОВ "ТД "СОКАР УКРАЇНА", були такі: для бензину марки А-95 - Литва; для дизельного палива - Литва;
структура країн походження бензину марки А-95 та дизельного палива іноземного виробництва, одержувачем якого протягом 2017 року виступало ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ОККО Бізнес-контракт", ТОВ "ТД "СОКАР УКРАЇНА", наведена у Додатках 10, 11 та 12 до Рішення АМК, з яких вбачається, що група "WOG", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" у 2017 році мали різних постачальників;
динаміка середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95 та дизельного палива, а також середніх цін імпорту бензину марки А-95 і дизельного палива протягом 2017 року наведена у Додатках 13 та 15 до Рішення АМК, згідно з якими середня вартість придбання (отримання на реалізацію) ними бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2017 року була різною;
ступінь зв`язку між рядами даних середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95 та дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які вони встановлювали на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду;
різниця між середніми цінами імпорту бензину марки А-95, дизельного палива та середньою вартістю його придбання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року була суттєвою;
при цьому роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, що встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, були практично ідентичними;
порівняння середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) відповідачами бензину марки А-95, дизельного палива та роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, установлених ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, наведена у Додатках 14 та 16 до Рішення АМК;
за умов існування значної конкуренції між ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС вони намагалися б здобути переваги у конкуренції завдяки власним досягненням, зокрема, шляхом зниження витрат на придбання бензину марки А-95 та дизельного палива. Натомість ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року придбавали (отримували на реалізацію) бензин марки А-95 та дизельне паливо у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ними відносинами контролю, за цінами, які значно вищі за ринкові;
враховуючи викладене, ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну вартість такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, отже, наявність дуже сильного ступеня взаємозв`язку роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, встановлених на інформаційних табло АЗС, не може бути обумовлена схожістю структури витрат відповідачів на закупівлю (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, а тому і не має об`єктивних причин;
податкове навантаження, митне регулювання, курс валют є факторами, що діють однаково на всіх учасників ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС. Крім того, вплив зазначених факторів уже врахований у закупівельній вартості бензину марки А-95 та дизельного палива кожним з відповідачів у справі АМК;
за інформацією ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", наданою АМК листом від 31.01.2018 № 18, до витрат ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" входить саме закупівельна ціна. У собівартість закупівельної ціни пального постачальники включають витрати на транспортування усіх видів і марок високооктанових бензинів та дизельного палива. У зв`язку з цим у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" відсутні додаткові витрати. Нафтопродукти ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" зберігаються в підземних резервуарах стаціонарних АЗС, з яких в подальшому здійснюється їх реалізація. Інші потужності для зберігання нафтопродуктів у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" відсутні;
інформація щодо рівня забезпеченості товарообороту ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" запасами бензину марки А-95 та дизельного палива (розрахованого у днях) з урахуванням наявних обсягів залишків на дату, що передувала даті зміни ціни, наведена у Додатках 18 та 19 до Рішення АМК. Різний рівень забезпеченості товарообороту ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" запасами бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2017 року є додатковим доказом відсутності об`єктивних причин для синхронної зміни роздрібних цін на зазначені види пального;
таким чином, аналіз ситуації на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення групою "WOG" (у складі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" схожих дій, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива;
інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом, які як ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" реалізують через мережі стаціонарних АЗС пальне іноземного виробництва та мають розгалужену мережу АЗС на території України, зокрема, ТОВ "Альянс Холдинг" (знак для товарів та послуг "SHELL") та ПІІ "АМІК Україна" (знак для товарів та послуг "АМІС"), протягом 2017 року установлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС інші ціни на зазначені види та марки пального;
динаміка роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, які протягом 2017 року встановлювали ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна", ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена у Додатках 20 та 21 до Рішення АМК, відповідно до яких ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна" протягом 2017 року встановлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо на рівні, що є відмінним від рівня роздрібних цін, які протягом зазначеного періоду встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ";
різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювали протягом 2017 року ПІІ "АМІК Україна" та ТОВ "Альянс Холдинг" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 19,15 відсотка та 12,69 відсотка відповідно;
різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювали протягом 2017 року ПІІ "АМІК Україна" і ТОВ "Альянс Холдинг" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 19,3 відсотка та 15,2 відсотка відповідно;
зазначене є додатковим доказом узгодженості конкурентної поведінки ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом та виключає можливість простого співпадіння дій відповідачів (внаслідок випадкового збігу думок) при встановленні протягом вказаного періоду роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС на однаковому рівні;
конкуренція між учасниками ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС може відбуватися за цінами, а також за іншими факторами, такими як якість пального, зручність розташування АЗС, суб`єктивне сприйняття брендів (знаків для товарів та послуг), наявність на АЗС додаткових послуг (кафе, мийка тощо);
частка реалізації ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95 та дизельного палива за цінами, установленими на інформаційних табло стаціонарних АЗС, у загальному обсязі реалізації зазначених видів пального наведена у Додатку 22 до Рішення АМК, відповідно до якого протягом 2017 року значна частка бензину марки А-95 (від 11,89 відсотка у ТОВ "ВОГ Ритейл" до 82,46 відсотка у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" від загального обсягу реалізації зазначеного виду пального) реалізовувалася ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" саме за цінами, зазначеними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, рівень яких протягом вказаного періоду був однаковим. Частка дизельного палива, що реалізовувалося ними протягом 2017 року за цінами, зазначеними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, рівень яких протягом зазначеного періоду був однаковим, становила від 8,23 відсотка у ТОВ "ВОГ Рітейл" до 69,34 відсотка у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" від загального обсягу реалізації зазначеного виду пального;
у той же час, враховуючи, що ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" виступають лідерами ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом, рівень роздрібних цін на пальне, що зазначаються ними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, є індикатором для інших учасників роздрібних ринків, стратегія ціноутворення яких полягає в слідуванні за цінами лідерів ринку, незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, що ними реалізуються;
відтак саме дії учасників ринку щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін за відсутності об`єктивних причин негативно вливають на конкуренцію на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом у цілому;
динаміка середніх роздрібних цін реалізації ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95 і дизельного палива зі знижками за програмами лояльності та акціями, та роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива, встановлених на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена в Додатках 23 та 24 до Рішення АМК, за якими протягом 2017 року середні роздрібні ціни реалізації ними бензину марки А-95 та дизельного палива зі знижками є різними, при цьому рівень роздрібних цін, що вони встановлювали протягом зазначеного періоду на інформаційних табло стаціонарних АЗС, демонструють їх практичну повну схожість;
отже, ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;
встановлення на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива та їх синхронна зміна призводить до того, що споживачеві залишається вибір тієї чи іншої АЗС за іншими факторами конкуренції (які можуть мати для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм;
протягом 2017 року група "WOG" (у складі ТОВ "ВОГ Рітейл" і ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" при встановленні цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС не змагалися між собою завдяки власним досягненням та, маючи об`єктивні можливості для зменшення роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину марки А-95 і дизельного палива, - замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів), підтримували відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінювали їх без об`єктивно виправданих на те причин;
вчинення таких дій призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку;
таким чином, схожі дії групи "WOG" (у складі ТОВ "ВОГ Рітейл" і ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива, призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС;
дохід (виручка) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік становить 3 266 468 000 грн.;
під час розрахунку розміру штрафу враховано положення Рекомендаційних роз`яснень АМК від 09.08.2016 № 39-рр "Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону № 2210, частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції";
як дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаний з порушенням, визначено сумарний розмір доходу від реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива за роздрібними цінами, зазначеними на інформаційних табло АЗС протягом періоду вчинення порушення.
5.3. Також попередніми судовими інстанціями було встановлено, що:
ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" не доведено, що вчинення ним схожих дій з ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" було обумовлено об`єктивними факторами;
АМК було в повній мірі з`ясовано наявність/відсутність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару. Відповідач в оскаржуваному Рішенні АМК провів належний аналіз ринку та спростував наявність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій - підвищення цін; відповідний висновок АМК ґрунтувався на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на поведінку суб`єктів господарювання;
на позивача накладено штраф у загальному розмірі 27 179 668 грн. ( 15 507 334 грн. + 11 672 334 грн.);
висновок експерта від 19.08.2019 щодо повноти, правильності і обґрунтованості економічного аналізу, проведеного АМК для встановлення узгодженості дій ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", ТОВ "ОККО-Рітейл", групи компаній "WOG" (ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл") щодо встановлення у 2017 році на табло АЗС роздрібних цін на бензин А-95 і дизельне паливо, та наведеного у Рішенні АМК, в тому числі щодо вичерпності переліку досліджених АМК об`єктивних причин, які можуть пояснювати (обумовлювати) встановлення схожих роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо (далі - Висновок експерта), не відповідає вимогам статті 98 ГПК України та не є належним доказом.