ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2021 року
м. Київ
Справа № 914/2893/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився
відповідача - Атаманюк Г.В. (витяг з ЄДРЮО)
третьої особи - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2021 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Тайм"
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020№63/85-р/к,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Трансмонолітавто".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд Тайм" (далі - ТОВ "Буд Тайм", позивач) 06.11.2020 звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК, відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Трансмонолітавто" (далі - ТОВ "Трансмонолітавто", третя особа), про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №63/85-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК).
2. Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, вказані у рішенні АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Буд Тайм" та ТОВ "Трансмонолітавто" під час їх участі в відкритих торгах на закупівлю "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UA-2016-05-24-000229-b та UA-2017-02-21-000471-с, є необґрунтованими та базуються виключно на припущеннях, а встановлені обставини є недоведеними.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Львівської області від 06.04.2021 (суддя Березяк Н.Є.), залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 (колегія суддів: Зварич О.В., Гриців В.М., Матущак О.І.) позов задоволено частково.
4. Визнано недійсним пункт 1, в частині визнання вчинення ТОВ "Буд-Тайм" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UА- 2016-05-24-000229-b, проведених ГП "Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Калуська ТЕЦ" (ідентифікаційний код юридичної особи 36335452) у 2016 році та пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
5. Визнано недійсним пункт 4, в частині визнання вчинення ТОВ "Буд-Тайм" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UА- 2017-02-21-000471-с, проведених Державним підприємством "Калуська теплоелектроцентраль- Нова" (ідентифікаційний код юридичної особи 40885849) у 2017 році та пункт 6 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
6. Стягнуто з відділення АМК на користь ТОВ "Буд-Тайм" 1051,00 грн сплаченого судового збору.
7. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
8. Відділення АМК, не погоджуючись з судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить їх скасувати в частині задоволення позовних вимог, і ухвалити нове рішення, яким відмовити в цій частині в задоволенні позову.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
9. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.
10. Скаржник зазначає, що суди здійснили оцінку наданих відділенням АМК доказів окремо, а не їх вірогідність та взаємозв`язок у сукупності.
Доводи інших учасників справи
11. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить поновити строк для подання відзиву на касаційну скаргу як пропущений з поважних причин. Клопотання мотивоване складністю справи та тим, що позивач отримав ухвалу Верховного Суду про відкриття касаційного провадження у цій справі на початку грудня. Водночас у відзиві позивач просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
12. Верховний Суд зазначає, що згідно з частиною восьмою статті 165 ГПК України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
13. Строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені - встановлюються судом (стаття 113 ГПК України).
14. Відповідно до статті 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
15. За змістом частини третьої статті 119 ГПК України якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи.
16. Верховний Суд визнає поважними причини пропуску строку на подачу відзиву та доходить висновку про його продовження. У зв`язку з цим Верховний Суд враховує поданий позивачем відзив на касаційну скаргу під час касаційного перегляду справи.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Відділенням АМК 27.08.2020 прийнято рішення №63/85-р/к у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
18. Даним рішенням визнано, що ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм", узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в відкритих торгах на закупівлю "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UА-2016-05-24-000229-b, проведених ГП "Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Калуська ТЕЦ" у 2016 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.
19. Відповідно до статті 52 Закону № 2210-III за вчинене порушення накладено на ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" штраф у розмірі по 68 000,00 грн.
20. Визнано, що ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм", узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в відкритих торгах на закупівлю "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UА-2017-02-21-000471-с, проведених Державним підприємством "Калуська теплоелектроцентраль - Нова" у 2017 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.
21. Відповідно до статті 52 Закону № 2210-III за вчинене порушення накладено на ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" штраф у розмірі по 68 000,00 грн.
22. В ході розгляду справи №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 відділенням АМК встановила таке.
ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" подали тендерні пропозиції на участь у відкритих торгах з ідентифікатором закупівлі в системі "ProZorro" UA-2016-05-24-000229-b, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 60181000-0 Прокат вантажних автомобілів із водієм, проведених ГП "Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Калуська ТЕЦ" (торги 1), та ідентифікатором закупівлі UA-2017-02-21-000471-с, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів, проведених Державним підприємством "Калуська теплоелектроцентраль-Нова" (торги 2).
У торгах 1 брали участь ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм", у торгах 2 ПП "Прикарпатбудтранс", ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм".
Висновки відділення АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" зроблено на підставі сукупності таких обставин:
1. Використання учасниками однієї IP-адреси під час участі в аукціоні та веденні господарської діяльності.
За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" листом від 25.09.2019 №250919-11, тендерні пропозиції на торги 1 ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" завантажували на електронний майданчик з однієї IP-адреси 194.44.122.82. Використання учасниками однієї IP-адреси 194.44.122.82 свідчить про те, що вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в торгах.
2. Господарські відносини та наявність спільних працівників.
Між учасниками існували господарські відносини протягом 2016-2017 років, що підтверджується копіями договорів про надання транспортних послуг, про оренду транспортного засобу та актами виконаних робіт, наданих у відповідях учасників на вимоги Відділення (лист ТОВ "Трансмонолітавто" від 09.12.2019 вх. № 59-01/1349, лист ТОВ "Буд-Тайм" від 12.12.2019 вх.59-01/1359). З наданої учасниками інформації вбачається, що протягом 2016-2017 років у них були спільні працівники, а саме, з ТОВ "Трансмонолітавто" перебувала в трудових відносинах на посаді бухгалтера ОСОБА_1, яка в цей же час займала посаду помічника бухгалтера в ТОВ "Буд-Тайм". Також, протягом зазначеного періоду з ТОВ "Трансмонолітавто" перебував у трудових відносинах ОСОБА_2 на посаді інженера з технічного нагляду, одночасно перебуваючи в трудових відносинах з ТОВ "Буд-Тайм" на посаді інженера з охорони праці.
Перебування учасників торгів у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства, свідчить про спільність інтересів учасників торгів та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у торгах.
3. Надання поворотної фінансової допомоги.
З інформації АТ КБ "Приватбанк" (лист від 19.12.2019 № 20.1.0.0.0/7-191211/7856) стосовно операцій за всіма рахунками ТОВ "Трансмонолітавто" випливає, що учасник надав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу ТОВ "Буд-Тайм". В листі від 05.12.2019 № 600-3/87 АТ "ОТП Банк" надало інформацію стосовно операцій за всіма рахунками ТОВ "Буд-Тайм", з якої слідує, що учасник отримав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу.
Надання один одному поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів Товариств та відсутність конкуренції між ними до, під час та після проведення торгів. Враховуючи те, що Товариства здійснюють діяльність на одному ринку, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для їх господарської діяльності.
4. Використання учасниками одної комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій.
Із здійсненого відділенням АМК аналізу властивостей електронних файлів PDF-документів, поданих учасниками на торги, встановлено, що ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" створювали та сканували документи для участі у торгах на одному пристрої або документи готувалися одним із учасників, що не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодженість поведінки учасників щодо спільної підготовки тендерних пропозицій.
5. Аналіз цінових пропозицій учасників.
На торги 1 ТОВ "Буд-Тайм" надало свою цінову пропозицію в розмірі, що відповідала очікуваній вартості закупівлі 7 232 400, 00 грн., а ТОВ "Трансмонолітавто" встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 7 222 600, 00 грн., що на 0,1% нижче від пропозиції учасника 2. Під час проведення процедури відкритих торгів учасники не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій.
Наведені дії Товариств свідчать про узгодженість їх поведінки під час участі в торгах 1, поінформованість про цінові пропозиції один одного, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами.
Під час участі в торгах 2 ТОВ "Буд-Тайм" надало свою цінову пропозицію в розмірі, що майже відповідав очікуваній вартості закупівлі 5 565 000, 00 грн, а ТОВ "Трансмонолітавто" встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 5 557 500,00 грн, що на 0,1% нижче від пропозиції учасника 2. В ході проведення аукціону учасники знижували свої тендерні пропозиції, оскільки в торгах 2 брало участь ще ПП "Прикарпатбудтранс", яке запропонувало найнижчу ціну. Протягом трьох раундів учасники знижували свої цінові пропозиції, причому вартість пропозиції ТОВ "Буд- Тайм" завжди була вищою за вартість пропозиції ТОВ "Трансмонолітавто".
Вищенаведені обставини є свідченням того, що ТОВ "Буд-Тайм" брало участь у процедурах закупівлі в якості "технічного" учасника, а саме виключно з метою визнання процедури закупівлі такою, що відбулась. Відповідно, такі дії ТОВ "Буд-Тайм" були спрямовані на забезпечення отримання перемоги ТОВ "Трансмонолітавто" у процедурах закупівель.
6. Схожість оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій.
За результатами аналізу документів, що подали учасники у складі своїх тендерних пропозицій, встановлено, що документи готувались спільно або одним із учасників, встановлені подібності в оформленні документів, прослідковано характерний слід від копіювального апарату, однакові формати файлів, що не можуть пояснюватись випадковим збігом.
7. Використання учасниками у господарській діяльності одного номера телефону.
В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб значиться один телефонний номер учасників (032)2420080. Використання обома учасниками у господарській діяльності одного номера телефону характеризує їх як партнерів, а не конкурентів, у тому числі і в участі у торгах, що свідчить про зв`язок один з одним, доступ до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій.
Відділення АМК дійшло висновку, що дії ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
23. Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його думку, рішення відділення АМК є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.