ОКРЕМА ДУМКА
Суддів Великої Палати Верховного Суду Британчука В.В., Григор`євої І.В., Гриціва М.І., Золотнікова О.С., Прокопенка О.Б., Ситнік О.М., Штелик С.П. у кримінальній справі за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року.
(справа № 617/775/20, провадження № 13-110кс21)
За вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року, ОСОБА_1 було засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, а на підставі ст. 75 цього Кодексу - звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні незакінченого замаху на крадіжку за таких обставин. Як установлено у вироку, 21 березня 2020 року близько 21.00 год. засуджений у стані алкогольного сп`яніння проник на територію Товариства з обмеженою відповідальністю «СП АГРО-ІНВЕСТ», розташованого на вул. Рубіжанське шосе, 17 у м. Вовчанську Харківської області, й звідти намагався викрасти належне товариству мінеральне добриво «Карбамід» загальною вартістю 1566 грн., але не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просив змінити судові рішення, пом`якшити покарання, яке визначити у виді штрафу у розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому засуджений посилався на те, що він до кримінальної відповідальності притягається вперше, має сім`ю, утримує двох неповнолітніх дітей, повністю визнав вину у вчиненому злочині, активно сприяв його розкриттю і щиро розкаявся. Наголошував, що застосування покарання у виді обмеження волі, незалежно від порядку його відбування, потягне для нього вкрай негативні наслідки у вигляді звільнення в силу вимог спеціального закону з військової служби, яку він проходить за контрактом.
Ухвалою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) від 17 червня 2021 року кримінальне провадження передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата), оскільки, на думку суддів, справа містить виключну правову проблему.
У цій ухвалі зазначено, що ключовим мотивом відмови суду другої інстанції в задоволенні апеляційної вимоги засудженого про заміну призначеного покарання на штраф, стала позиція про відсутність у суду відповідних процесуальних повноважень, оскільки від відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_1 було звільнено з випробуванням, а захід примусу у виді штрафу підлягає виключно реальному виконанню, а тому його застосування призведе до погіршення правового становища засудженого, недопустимого за результатами розгляду апеляційної скарги сторони захисту. Відповідне рішення в силу вимог статей 420, 421 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) може бути прийнято судом другої інстанції лише у формі нового вироку, якщо вирок місцевого суду оскаржувався прокурором, потерпілим чи його представником з підстав м`якості покарання.
Цей підхід, на думку колегії суддів, зумовлений помилковими попередніми позиціями Касаційного кримінального суду і є хибним, оскільки призводить до обмеження як права сторони захисту висловлювати прохання про призначення обвинуваченому, засудженому покарання певного виду і розміру, так і дискреційних повноважень суду обирати винній особі захід примусу за своїм внутрішнім переконанням відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність. Колегія суддів не погоджується з позицією, за якою при вирішенні питання щодо меж повноважень апеляційного, касаційного суду з точки зору погіршення/покращення юридичного становища обвинуваченого, засудженого за основу береться не вид покарання, а порядок його відбування. Як випливає зі змісту ухвали, відповідна позиція зумовлена неправильним розумінням принципу недопустимості «повороту до гіршого». У результаті обвинувачений, засуджений лише з формальних підстав позбавляється можливості ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про призначення більш м`якого за видом покарання, що є для нього сприятливішим.
З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати окреслив необхідність вирішення питання про те, чи є погіршенням правого становища заміна призначеного обвинуваченому, засудженому покарання у виді обмеження чи позбавлення волі, від якого його було звільнено з випробуванням, на штраф, за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги сторони захисту.
Велика Палата 07 грудня 2021 року ухвалила постанову, якою касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнила. Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 змінила, пом`якшила призначене йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК з одного року обмеження волі із застосуванням статей 75, 76 цього Кодексу до штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
При цьому Велика Палата зробила такий висновок про те, як саме повинні застосовуватися норми права.
Зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.
Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
Судді Великої Палати Британчук В.В., Григор`єва І.В., Гриців М.І., Золотніков О.С., Прокопенко О.Б., Ситнік О.М., Штелик С.П. не погоджуються з постановою Великої Палати, її вищевказаний висновок вважають неправильним з огляду на таке.
Так, ОСОБА_1 оскаржував в апеляційному порядку вирок місцевого суду через суворість призначеного йому покарання у виді обмеження волі, від відбування якого був звільнений з іспитовим строком, та просив призначити покарання у виді штрафу. Аналогічне прохання він висловив і в касаційній скарзі.
Водночас, ч. 1 ст. 75 КК не передбачено звільнення від відбування покарання у виді штрафу. Отже, штраф є покаранням, яке належить відбувати реально. А призначення реального покарання судом вищої інстанції завжди погіршує становище обвинуваченого, засудженого, незважаючи від відбування покарання якого виду його було звільнено вироком місцевого суду, адже у першому випадку покарання особою відбувається, у другому - ні.
Іншими словами, реальне виконання штрафу як прояв найсуворішої форми ретроспективної кримінальної відповідальності є більш суворим заходом примусу, ніж звільнення від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК, оскільки таке звільнення є проявом іншої (м`якшої) форми.
Такий висновок, на нашу думку, знаходить підтвердження у теорії кримінального права, у якій визнається, що саме покарання є не тільки найбільш типовою формою кримінальної відповідальності, але й те, що саме ця форма є найбільш суворою порівняно з усіма іншими, адже її реалізація пов`язана з реальним застосуванням до особи найбільш суворих правообмежень. Саме з цією формою кримінальної відповідальності навіть після реального відбуття покарання законодавець пов`язує такий негативний наслідок як судимість, що не характерно для інших її форм. Крім того, застосування усіх інших форм кримінальної відповідальності, крім покарання, так чи інакше пов`язане з наявністю певних додаткових обставин або виконанням особою певних додаткових умов, які свідчать про менший ступінь суспільної небезпечності діяння та (або) особи, яка його вчинила, що безпосередньо випливає зі змісту відповідних кримінально-правових норм. Саме це дозволяє стверджувати, що законодавець розглядає ці форми як менш суворі порівняно з покаранням. Таким чином, незалежно від виду покарання, яке призначене особі і підлягає реальному виконанню, ця форма кримінальної відповідальності є найбільш суворою порівняно з усіма іншими її формами.
Вирішення питання про порівняльну суворість певної форми кримінальної відповідальності в жодному разі не може залежати від індивідуального статусу конкретної особи і повинно вирішуватися винятково формально на основі тих правообмежень, які входять до змісту цих форм, а також умов їх застосування, передбачених у КК. У противному випадку втратиться об`єктивний критерій для їх оцінювання, що в свою чергу призведе до втрати нормативності кримінальним законом. Адже тоді і вирішення питання, зокрема, про зворотну дію кримінального закону в часі також потрібно було би вирішувати по відношенню до кожної конкретної особи з урахуванням її індивідуального статусу, що, очевидно, було би неправильним.
Перш ніж вирішувати питання про застосування до особи інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд обирає і призначає особі певний вид покарання. В даному випадку суд обрав ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі на строк один рік. Таким чином, можна стверджувати, що обставини справи не давали суду підстав для призначення більш м`якого покарання, передбаченого у санкції ч. 1 ст. 185 КК, зокрема штрафу. Разом із цим суд визнав, що виправлення засудженого можливе без реального відбування ним призначеного покарання.
Із наведеного можна зробити висновок про те, що застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням по своїй суті є більш м`якою формою кримінальної відповідальності порівняно з реальним відбуттям ним навіть найбільш м`якого виду заходу примусу. Скасування вироку суду з причин, що обрана форма кримінальної відповідальності у виді звільнення від відбування покарання з випробуванням для конкретного засудженого є більш суворою порівняно зі штрафом і його реальною сплатою було би неправильним рішенням - таким, що не відповідає положенням чинного КК щодо суворості окремих форм кримінальної відповідальності.
Фактично у постанові Великої Палати види покарання сплутані з формами кримінальної відповідальності, що стало однією з причин неправильного висновку у кримінальному провадженні, який потягнув за собою ухвалення хибного рішення.
У питанні, чи порушує загальну засаду призначення покарання, передбачену ч. 2 ст. 65 КК, призначення у цьому кримінальному провадженні засудженому обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК, виходим з такого.
Частина 2 ст. 65 КК передбачає одну із загальних засад призначення покарання, що стосується досягнення окремих складових мети покарання. У межах такого досягнення вона також визначає загальний підхід щодо обрання певного виду покарання. За цим підходом, якщо у суду є можливість обирати певний вид покарання (один із кількох), він може обрати більш суворий вид, лише у разі, якщо менш суворий вид буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
У ч. 1 ст. 50 КК дається нормативне визначення поняття покарання, зокрема, як захід примусу, що застосовується … до особи і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Зі змісту першого речення ч. 2 ст. 65 КК можна дійти висновку, що у ньому йдеться про досягнення окремих складових мети пока