ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 699/471/20
провадження № 51-1089км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Мазура М. В.,
суддів Бородія В. М., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Миколюка Я. О.,
прокурора Шевченко О. О.,
засудженого ОСОБА_1 в режимі відеоконференції,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Гречухи В. І. на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 11 січня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 14 червня 2021 року у кримінальному провадженні №12020250190000214 за обвинуваченням
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Гонтари Овруцького району Житомирської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 11 січня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна..
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_1 визнано винуватим у наданні пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду та надав таку вигоду за вчинення службовою особою в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища службовій особі, яка займає відповідальне становище, за наступних обставин.
Так, 15 травня 2020 року о 18 год. 27 хв ОСОБА_1 за власною ініціативою зустрівся з тимчасово виконуючим обов`язки начальника Корсунь-Шевченківського ВП Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_2, у приміщенні Корсунь - Шевченківського ВП Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області, що по вул. Ярослава Мудрого, 36, м. Корсунь-Шевченківський, Черкаської області.
Під час вище вказаної зустрічі ОСОБА_1, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди для третіх осіб, а саме ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за не притягнення останніх до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 187 КК України, повернення вилученого майна та зняття з розшуку вказаних вище осіб, повідомив ОСОБА_2 про необхідність вчинення дій на закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12019250190000210, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні щодо іноземних валют, встановленого Національним банком України станом на 15.05.2020, складає 80460 грн., і у 75,84 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_1, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, 19 травня 2020 року о 18 год. 32 хв. під час зустрічі з ОСОБА_2, перебуваючи в службовому кабінеті начальника Корсунь-Шевченківського ВП Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області, шляхом надання частини обіцяних грошових коштів, надав ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 1500 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановленого Національним банком України станом на 19.05.2020, складає 40230 грн.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 14 червня 2021 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування судових рішень та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами залишено поза увагою твердження сторони захисту про провокацію зі сторони свідка ОСОБА_2, який сам запропонував надати йому неправомірну вигоду, що судами взято до уваги лише показання вказаного свідка і відхилено показання ОСОБА_1 .
У касаційній скарзі захисник засудженого порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами залишено поза увагою факт провокації з боку свідка ОСОБА_2, що судом першої інстанції було допущено порушення процедури допиту вказаного свідка, оскільки його допитував головуючий, внаслідок чого допущено порушення права на перехресний допит. Зазначається про те, що в ЄРДР були внесені відомості лише про те, що 12.05.2020 було запропоновано неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище, однак до ЄРДР не було внесено відомостей щодо пропозиції неправомірної вигоди від 15.05.2020 року та надання неправомірної вигоди від 19.05.2020 року. Вказується також, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 підтримав подану ним касаційну скаргу, просив судові рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг засудженого та захисника, вважала їх безпідставними, а судові рішення - законними та обґрунтованими.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційній скарзі, Верховний Суд доходить висновку, що касаційні скарги засудженого та його захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
Доводи, які наводить захисник у своїй касаційній скарзі вже порушувалися в суді апеляційної інстанції, який навів в ухвалі відповідні мотиви на їх спростування.
Відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним (матеріальним) критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.
З погляду матеріального критерію необхідно визначити на основі наявного матеріалу, чи було б скоєно злочин без втручання органів влади, тобто чи було розслідування "пасивним".
Як обґрунтовано зазначив апеляційний суд в своїй ухвалі, саме ОСОБА_1 виказував особисту зацікавленість в обговоренні з ОСОБА_2 питання про припинення розшуку родички засудженого, наполегливо шукав зустрічей з ним, всіляко натякав на готовність платити йому за закриття кримінального провадження, поклав грошові кошти на стіл, вказавши, що іншу частину суми буде вручено після закриття кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд чітко зазначив, що ініціатором протизаконних дій був саме ОСОБА_1, а працівники правоохоронних органів в подальшому вже приєдналися для викриття його злочинної діяльності.
Більше того, з протоколу проведення НСРД у виді аудіо, відео контролю (т.2, а.с.4-20) під час зустрічі 15 травня 2020 року ОСОБА_2 займав пасивну роль у діалозі із ОСОБА_1 і саме останній зазначив, що необхідно закрити провадження та родичі готові заплатити за послугу три тисячі доларів США.
Будь-яких ознак того, що при цій зустрічі ОСОБА_2 будь-яким чином провокував, підбурював ОСОБА_1 до висловлення пропозиції про надання неправомірної вигоди не вбачається.
В подальшому, 19 травня 2020 року під час наступної зустрічі, як свідчать дані протоколу проведення НСРД у виді аудіо, відео контролю (т.2, а.с.21-25), ОСОБА_1 знову зазначив, що прийшов, щоб домовитись про те, щоб зняти розшук з родичів, повернути документи, автомобіль та закрити справу. При цьому він поклав на стіл 1,5 тисячі доларів США.
Наведене свідчить про активну роль ОСОБА_1 у діалозі з ОСОБА_2 . Будь-яких проявів провокації або підбурювання до надання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_2 не вбачається.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність матеріальних ознак провокації. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Також Верховний Суд відхиляє твердження сторони захисту про невнесення до ЄРДР відомостей щодо пропозиції неправомірної вигоди від 15.05.2020 року та надання неправомірної вигоди від 19.05.2020 року.
Виходячи зі змісту вимог ст. 214 КПК України та Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (далі-Положення), до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня кваліфікація діяння. Подальші слідчі дії щодо з`ясування обставин події, уточнення кваліфікації дій винного відбуваються вже в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР. При цьому ні норми КПК України, ні Положення не містять вимоги про необхідність реєстрації в ЄРДР нових кримінальних проваджень в тих випадках, коли в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке вже внесені в ЄРДР за певним фактом, будуть виявлені нові обставини у вчиненні цього суспільно небезпечного діяння. В таких випадках слідчий, що здійснює досудове розслідування, зокрема, вносить зміни до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні в частині попередньої кваліфікації діяння.
Що стосується тверджень сторони захисту про порушення процедури проведення перехресного допиту свідка ОСОБА_2 в суді першої інстанції, то вказані твердження спростовуються як журналом, так і технічним записом судового засідання, відповідно до яких вказаний свідок був допитаний спочатку прокурором, потім йому задавалися питання стороною захисту і лише після цього головуючим по справі були завдані питання для уточнення деяких обставин по справі. Наведене свідчить, що право ОСОБА_1 на перехресний допит порушено не було.
Також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколами НСРД, і твердження засудженого, що він вважав, що надає заставу, а не неправомірну вигоду, і що його не було попереджено про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з протоколу НСРД, який міститься в матеріалах кримінального провадження і зміст якого ніхто не оскаржує, ОСОБА_1 чітко усвідомлював, що його пропозиція про надання неправомірної вигоди ОСОБА_2 є незаконною, однак все одно бажав, щоб останній вчинив відповідні дії по незаконному закриттю кримінального провадження, зняття осіб з розшуку та поверненню арештованого майна.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що судами доведено винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Підстав вважати судові рішення незаконними суд касаційної інстанції не вбачає.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що судові рішення слід залишити без змін..