ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 462/191/18
провадження № 51-3514км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої Макаровець А.М.,
суддів Короля В.В., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Чабанюк Т.В.,
захисників Василькевича В.М., Сотника О.І. (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140060005263, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Репужинці Городенківського району Івано-Франківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останній раз - за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, зареєстрованого у АДРЕСА_2 ), проживаючого у АДРЕСА_3 ), раніше судимого за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12 вересня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців, зміненим ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 6 грудня 2016 року, за якою пом`якшено покарання до 4 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 2 липня 2020 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК - на строк 7 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_2 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Указаним вироком ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК - на строк 7 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, більш суворим за цим вироком остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_1 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду, 13 грудня 2017 року близько 04:00 ОСОБА_1, обвинувальний акт стосовно якого скерований до суду 30 жовтня 2017 року Солом`янським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, за попередньою змовою в групі осіб з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та із ОСОБА_2, раніше судимим 12 вересня 2016 року вироком Залізничного районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК, який змінено ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 6 грудня 2016 року з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, маючи спільний намір на повторне таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у барі поруч із автовокзалом, що на вул. Двірцевій, 1 у м. Львові, керуючись єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, таємно повторно викрали військовий рюкзак з особистими речами, мобільний телефон, ніж, банківські картки, з яких потім було знято грошові кошти в сумі 1400 грн, заподіявши потерпілому ОСОБА_3 майнову шкоду на загальну суму 7162,90 грн. Після вчинення злочину ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з місця події втекли.
Крім цього, 16 грудня 2017 року близько 02:00 ОСОБА_1, обвинувальний акт щодо якого скерований до суду 30 жовтня 2017 року Солом`янським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, за попередньою змовою в групі осіб із ОСОБА_2, перебуваючи на вул. Залізничній у м. Львові, неподалік залізничного вокзалу станції Львів, маючи спільний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, здійснили розбійний напад із корисливих мотивів, погрожуючи потерпілому ОСОБА_4 предметом, схожим на газовий балончик, при цьому висунули погрозу про його застосування у разі відмови надати мобільний телефон та інші цінні речі. Вказані дії потерпілий сприйняв як загрозу його здоров`ю, а тому жодного опору не чинив. Після цього нападники відкрито заволоділи мобільним телефоном, в якому були флешкарта ємністю 32 ГБ і сімкарта "МТС", а також навушниками і ланцюжком із металу сірого кольору, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_4 майнову шкоду на загальну суму 1818,6 грн.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Василькевича В.М., дійшов висновку, що суд першої інстанції під час кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а його висновки, викладені у вироку в цій частині, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалою від 27 квітня 2021 року апеляційний суд змінив вирок Залізничного районного суду м. Львова від 2 липня 2020 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1, перекваліфікувавши їх дії з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК.
Призначив ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років та, ухваливши вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За цією ухвалою суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців і ухваливши вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки більш суворим покаранням за цим вироком призначив ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
У решті вирок залишив без змін.
Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив в ухвалі, що, як вбачається з вироку суду першої інстанції, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, полягає в тому, що ОСОБА_1 маючи при собі предмет, схожий на газовий балончик, погрожував ним ОСОБА_4, та саме застосування газового балончика у випадку реалізації погрози, суд розцінив як насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_4 .
Разом з тим, на думку колегії суддів, для правильної кваліфікації дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 та розмежування грабежу від розбою суд мав з`ясувати, чи була речовина, яка містилася в газовому балончику, за хімічним складом і властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого та чи потягло або могло потягнути такі наслідки для потерпілого її застосування під час злочину.
Проте, за матеріалами кримінального провадження, судово-хімічної експертизи вмісту газового балончика, який у ході досудового слідства вилучено і долучено до матеріалів справи як речовий доказ, не було проведено.
Крім того, з журналу судового засідання встановлено, що речовий доказ - газовий балончик суд не оглядав, хоча сторона захисту заявляла відповідне клопотання. Тим самим суд не виконав вимоги ст. 357 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), що є істотним порушенням.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорпосилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особам обвинувачених, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу:
- не врахував суб`єктивного фактора, який відображав емоційний стан потерпілого та сприйняття ним обстановки під час розвитку події злочину, вчинюваного проти нього;
- зосередив надмірну увагу на тому, що сторона обвинувачення не дослідила вмісту газового балончика на предмет його здатності спричинити небезпечні для життя і здоров`я людини наслідки в розумінні пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності";
- не звернув належної уваги на показання потерпілого ОСОБА_4, про те, що обвинувачений ОСОБА_1 сказав йому "не рипатись, а то залишишся без очей", з яких, на думку прокурора, вбачається, що потерпілий сприйняв погрозу застосування предмета схожого на газовий балончик, як реальну загрозу життю та здоров`ю. Тобто момент висунення вимоги про передачу майна погрозу застосування газового балончика потерпілий сприйняв як таку, що дійсно може бути реалізована;
- здійснив апеляційний перегляд із порушенням вимог ст. 2 КПК, а тому, на думку прокурора, оскаржувану ухвалу не можна вважати законною, обґрунтованою та належним чином мотивованою, оскільки вона є передчасною.