Постанова
іменем України
15 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 199/13473/13-к
провадження № 51-2062км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Стороженка С.О.,
суддів Бородія В.М., Єремейчука С.В.,
за участю секретаря
судового засідання Нестеренка Ю.Є.,
прокурора Матолич М.Р.,
представників потерпілого Цормутяна Г.Х., Петрикова В.А.,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 серпня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12012040630000379, щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
та
ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки м. Дніпропетровська, жительки АДРЕСА_1 ),
засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 Кримінального кодексу України (далі - КК);
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська вироком від 6 листопада 2015 року виправдав ОСОБА_1 за недоведеністю його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК, а ОСОБА_2 - за недоведеністю її участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 177, ст. 232 КК.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 4 квітня 2016 року скасував вказаний вирок місцевого суду, а кримінальну справу направив на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.
Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська вироком від 22 серпня 2019 року виправдав ОСОБА_1 за відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК, а ОСОБА_2 - за відсутністю у її діяхскладу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 177, ст. 232 КК.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 4 грудня 2019 року скасував зазначений вирок суду першої інстанції і призначив новий розгляд у місцевому суді.
Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська вироком від 25 серпня 2020 року засудив ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 177 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та за ст. 232 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн, із позбавленням права обіймати посади і займатися діяльністю, пов`язаних з використанням комерційної таємниці, на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК шляхом повного складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн, із позбавленням права обіймати посади і займатися діяльністю, пов`язаних з використанням комерційної таємниці, на строк 2 роки.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звільнено від кримінальної відповідальності і призначеного покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК, у зв`язку із закінченням строку давності.
У цьому кримінальному провадженні вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими і засуджено за умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особами, яким ця інформація відома у зв`язку з професійною діяльністю, вчинене з корисливою метою і завдало істотної шкоди суб`єкту господарської діяльності, що виразилося в незаконному використанні промислового зразка за попередньою змовою групою осіб, яке завдало матеріальної шкоди у великому розмірі на суму 316 800 грн, за таких обставин.
У період часу з 25 листопада 2002 року по 21 жовтня 2004 року, а також з 22 листопада 2006 року по 31 липня 2008 року ОСОБА_1 працював піскоструминником і плавильником-розливальником металу та сплавів виробничого цеху ПНВПФ "Сітон", розташованого на просп. Слобожанському, 35-А у м. Дніпрі, де займався виготовленням та виливанням чавунного посуду, і знав технологію його виготовлення. На цьому ж підприємстві у період часу з 17 листопада 2000 року по 23 січня 2012 року працювала ОСОБА_2 на посадах інженера, начальника виробничого відділу, начальника відділу збуту та мала доступ до технології виробництва і клієнтської бази підприємства.
Відповідно до угод про нерозголошення комерційної таємниці підприємства від 6 лютого 2003 року і 22 листопада 2006 року між керівником ПНВПФ "Сітон" ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на останнього було покладено обов`язок нерозголошення комерційної таємниці, в тому числі протягом 5 років з моменту звільнення з підприємства. Також згідно з угодою про нерозголошення комерційної таємниці підприємства від 6 лютого 2003 року між керівником ПНВПФ "Сітон" ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на останню покладено обов`язок нерозголошення комерційної таємниці, в тому числі протягом 5 років з моменту звільнення з підприємства.
15 листопада 2006 року ОСОБА_3 видано патент на промисловий зразок "Посуд" № 13074, за яким захищається його форма та колір. Крім того, 1 березня 2011 року між ОСОБА_3 та ПНВПФ "Сітон" укладено ліцензійний договір № 2, згідно з яким виключне право на використання зазначеного патенту надано цьому підприємству.
Відповідно до укладеного договору ПНВПФ "Сітон" здійснював виготовлення та реалізацію чавунного посуду з використанням патенту на промисловий зразок № 13074, зареєстрованого 15 листопада 2006 року.
27 квітня 2011 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з метою реалізації злочинного наміру на незаконне використання вищезазначеного патенту, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, створили ТОВ "ПП "Берліка", основним видом діяльності якого, зокрема, було лиття чавуну, а також виготовлення інших готових металевих виробів, та організували виробництво чавунної продукції в порушення вищезазначеного патенту на промисловий зразок.
Після звільнення з ПНВПФ "Сітон" ОСОБА_2 почала працювати в ТОВ "ПП "Берліка". Згодом ОСОБА_1 разом із останньою, яка працювала на посаді начальника відділу збуту цього підприємства, достовірно знаючи про існування патенту на промисловий зразок № 13074, здійснили виготовлення, а далі - реалізацію ТОВ "ТНП.КОМ" 35 чавунних сковорід із дерев`яною ручкою та 35 чавунних жаровень, внаслідок чого незаконно використали цей промисловий зразок, що належить ОСОБА_3, а право на використання зазначеного патенту має ПНВПФ "Сітон".
25 червня 2012 року в приміщенні магазину "500 дрібниць", що розташований на вул. Ширшова, 7-Б у м. Дніпропетровську та належить ТОВ "ТНП.КОМ", була здійснена оперативна закупка, в результаті якої придбано 35 чавунних сковорід із дерев`яною ручкою та 35 чавунних жаровень на загальну суму 12 757,50 грн.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 21 січня 2021 року вказаний вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінив, виключив із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на їх звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК. Постановив вважати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звільненими від призначеного за ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК. У решті вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати оскаржені судові рішення і закрити кримінальне провадження стосовно них на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). На обґрунтування своїх вимог вказують, що висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень ґрунтуються на недопустимих доказах. Зазначають, що оперативна закупка чавунного посуду проведена до порушення кримінальної справи, постанова про її проведення відсутня і стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалася, а матеріали її проведення не містять грифа секретності, внаслідок чого одержані за результатами проведення цієї слідчої дії докази, а також похідні від неї докази є недопустимими. При цьому придбаний під час оперативної закупки чавунний посуд не був визнаний речовим доказом і не приєднаний до матеріалів провадження. Вважають, що обшук у виробничому приміщенні ТОВ "ПП "Берліка" проведений неуповноваженою особою (слідчою Багмет М.О.), тому дані за результатами проведення цієї слідчої дії та похідні від неї докази не можуть бути допустимими доказами. Крім того, у справі відсутня постанова про створення слідчої групи, до якої входила б слідча Багмет М.О., а також остання не зазначена у ЄРДР як слідча, що проводила досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні. Вказують на незаконність висновків експертів, якими визначено матеріальні збитки, у зв`язку з тим, що вони зроблені експертом, який перебуває у службовій залежності від органу досудового розслідування, а використані матеріали були копіями, а не оригіналами. Крім того, звертають увагу на те, що судді Коваленко В.Д. та Пістун А.О. повторно брали участь у цьому кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, після того як у складі колегії суддів скасували попередній виправдувальний вирок, що свідчить про їх упередженість. Також стверджують, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК ретельно не перевірив викладених у апеляційних скаргах доводів, не спростував їх та не навів переконливих і достатніх мотивів та підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
У запереченнях потерпілий ОСОБА_3 просить залишити судові рішення стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 без змін, а їх касаційні скарги без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні представники потерпілого Цормутян Г.Х. і Петриков В.А. заперечили проти задоволення касаційних скарг засуджених і просили залишити судові рішення без змін. Прокурор не підтримав касаційних скарг засуджених та просив залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, а виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК, ґрунтується на ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах.
Зокрема, такий висновок суд першої інстанції обґрунтував показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_3 про те, що він організував виробництво чавунного посуду ПНВПФ "Сітон", засновником і директором якого був він. Також він є власником патенту на промисловий зразок № 13074, права на який передав власному підприємству. На цьому підприємстві з 2000 року працювала ОСОБА_2, яка просувалася по службі та звільнилася у 2012 році з посади начальника виробництва побутового відділу. До її обов`язків входило пошук клієнтів, організація збуту продукції, комерційна реклама, а також й обов`язки його заступника. ОСОБА_1 на підприємстві працював з перервою. ОСОБА_2 та ОСОБА_1 підписували угоди про нерозголошення комерційної таємниці. У 2010-2011 роках він виявив в інтернеті продаж чавунного посуду, дуже схожого на той, яке виготовляло його підприємство. Згодом з`ясувалося, що цей посуд продає ТОВ "ТНП.КОМ". У 2010 році він зустрічався з представниками цього підприємства з метою співпраці, однак відмовився від запропонованих ними умов. Постачальником чавунного посуду виявилося ТОВ "ПП "Берліка", засновниками якого були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Також показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_4 (оперативний покупець зі зміненими анкетними даними) про те, що він на прохання співробітників правоохоронних органів здійснював закупку чавунного посуду. Перед його проведенням співробітники правоохоронних органів завели його в кабінет, де вже було двоє понятих, показали гроші, розклали їх, виготовили з них копії, перевірили, переписали в протокол і передали йому. Після чого на його автомобілі поїхали в магазин "500 дрібниць", розташований на вул. Ширшова у м. Дніпропетровську, де він купив чавунні сковорідки, на які вказав співробітник правоохоронних органів.
Крім того, винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджено: патентом на промисловий зразок № 13074, зареєстрованим 15 листопада 2006 року на ім`я ОСОБА_3 ; угодами про нерозголошення комерційної таємниці підприємства від 6 лютого 2003 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ; угодами про нерозголошення комерційної таємниці підприємства від 6 лютого 2003 року та від 22 листопада 2006 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 ; актами оглядів від 25 червня 2012 року грошових коштів та вручення їх ОСОБА_4 ; даними протоколу огляду від 25 червня 2012 року з додатками та фототаблицею, згідно з якими було оглянуто придбані під час оперативної закупки 35 сковорід (гриль) чавунних і 35 жаровень чавунних; даними протоколу обшуку від 19 листопада 2012 року у приміщенні для ливарних робіт ТОВ "ПП "Берліка", в ході якого виявлено та вилучено 170 сковорід чавунних діаметром 28 см та 377 сковорід чавунних діаметром 24 см; протоколом огляду місця події від 15 липня 2014 року; протоколом тимчасового вилучення речей та документів від 28 березня 2013 року; висновком експерта від 19 вересня 2012 року № 70/38-624, згідно з яким у наданих на дослідження чавунних виробах -жаровні та сковороді (гриль), відібраних із посуду виробництва ТОВ "ПП "Берліка", придбаних під час оперативної закупки, використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом № 13074 від 15 листопада 2006 року; висновком економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 23 січня 2013 року № 70/38-61, відповідно до якого розмір матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок неправомірного використання патенту на промисловий зразок № 13074 у 170 сковорідках чавунних, вилучених під час обшуку, становить 19 833,33 грн, та висновком експерта від 28 січня 2013 року № 70/38-60.
Також згідно з висновком комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 3 березня 2015 року № 11235/11235/14-53 у двох жаровнях чавунних, вилучених у ході оперативної закупки, та двох жаровнях чавунних, вилучених під час обшуку, використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом № 13074, зареєстрованим 15 листопада 2006 року. У двох сковорідках чавунних (гриль) з ручками, вилучених у ході оперативної закупки, використано всі суттєві ознаки промислового зразка за цим патентом. У одній жаровні чавунній та одній сковороді чавунній (гриль) з дерев`яною ручкою, вилучених під час оперативної закупки 25 червня 2012 року, використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом № 13074.
Висновком комісійної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 4 липня 2018 року № 3108 встановлено, що у відібраних під час огляду речових доказів 24 січня 2017 року жаровнях чавунних і сковороді чавунній, вилучених під час обшуку і придбаних у ході оперативної закупки, використано сукупність усіх суттєвих ознак промислового зразка № 13074 від 15 листопада 2006 року.
Відповідно до висновку додаткової економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 28 січня 2019 року № 15/13.9/9 розмір матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок неправомірного використання всіх суттєвих ознак промислового зразка за патентом № 13074 від 15 листопада 2006 року під час виготовлення ТОВ "ПП "Берліка" та поставки для реалізації ТОВ "ТНП.КОМ" чавунного посуду згідно з бухгалтерськими документами, вилученими в ході виїмки 27 вересня 2012 року в останнього, з урахуванням 35 чавунних жаровень та 35 чавунних сковорід (гриль), вилучених у ході оперативної закупки, становить 296 966,67 грн.
Крім того, рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 26 червня 2013 року за позовом ОСОБА_3 до Державної служби інтелектуальної власності України та ОСОБА_1, яке ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 28 листопада 2013 року залишено без змін, визнано недійсними патенти України на промислові зразки "Посуд для приготування їжі" № 23811, зареєстрований 10 жовтня 2012 року, та № 23884, зареєстрований 25 жовтня 2012 року, на ім`я ОСОБА_1 . Також ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 лютого 2014 року вказані судові рішення залишено без змін.
Висновком експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 22 травня 2014 року № 454 встановлено, що у чавунному посуді виробництва ТОВ "ПП "Берліка" використано таку ознаку винаходу за патентом України № 80885 "Спосіб виготовлення чавунного посуду": під час формування на виливку захисного покриття оксиду заліза Fe3O4 його нагрівають до температури 680-800 °С; у чавунному посуді виробництва цього ж підприємства використана така ознака винаходу за патентом України № 80051 "Чавунний посуд і спосіб виготовлення чавунного посуду": вміст у сірому чавуні кремнію в кількості не менше 4,1 %.
Згідно зі ст. 94 КПК місцевий суд повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами поза розумним сумнівом доведено винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК.
За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, що викликали би сумніви у їх допустимості, не встановлено.
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи засуджених, аналогічні доводам касаційних скарг, проаналізував їх і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши доводи про відсутність у їх діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК, та недопустимість зібраних доказів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Доводи засуджених про те, що оперативна закупка чавунного посуду проведена до порушення кримінальної справи, постанова про її проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалася, а протоколи за результатами її проведення не містять грифа секретності, внаслідок чого одержані за результатами її проведення докази є недопустимими, позбавлені підстав.
З матеріалів справи видно, що ця кримінальна справа була порушена 23 серпня 2012 року, тобто до набрання чинності КПК 2012 року.
Згідно з п. 8 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Відомості, одержані за результатами проведення оперативної закупки від 25 червня 2012 року, збирались як докази на стадії перевірки заяви про вчинення злочину під час дії КПК 1960 року, тому оцінка їх допустимості надана відповідно до положень вказаного Кодексу.
Положеннями ч. 5 ст. 97 КПК 1960 року встановлено, що заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.
Тому проведення оперативної закупки до порушення кримінальної справи не суперечить вказаним вимогам процесуального закону і не свідчить про недопустимість даних за результатами її проведення як доказів. Відсутність на матеріалах оперативної закупки грифа секретності не може свідчити про незаконність її проведення.
Зі справи видно, що під час судового розгляду представник потерпілого подав клопотання про витребування матеріалів оперативної закупки, яке суд задовольнив. Відповідні матеріали, у тому числі й постанова про проведення оперативної закупки від 20 червня 2012 року, надійшли до місцевого суду 29 листопада 2016 року, та були долучені до кримінального провадження. Сторона захисту була ознайомлена з ними в судовому засіданні 2 грудня 2016 року.
Таким чином, матеріали оперативної закупки відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК було відкрито стороні захисту, яка мала можливість у змагальному процесі довести перед судом свою позицію щодо допустимості доказів, отриманих у результаті її проведення. З урахуванням наведеного суд першої інстанції мав можливість належним чином дослідити ці матеріали та оцінити докази, отримані у результаті оперативної закупки.
Твердження засуджених про те, що придбаний під час оперативної закупки 25 червня 2012 року чавунний посуд не було визнано та не приєднано до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ, не зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування, тому є недопустимим доказом, позбавлені підстав.
До матеріалів кримінального провадження долучено протокол огляду від 25 червня 2012 року з додатками та фототаблицею, згідно з якими було оглянуто і вилучено 35 сковорід (гриль) чавунних і 35 жаровень чавунних, придбаних під час оперативної закупки. Також зазначено, що з цього посуду було відібрано для подальшого дослідження одну сковороду (гриль) чавунну та одну жаровню чавунну. Вказані докази сторона обвинувачення отримала у спосіб, передбачений процесуальним законом.
Цей чавунний посуд був предметом досліджень експертів, а за їх результатами складено відповідні висновки, які разом із протоколом огляду від 25 червня 2012 року є допустимими доказами у цьому кримінальному провадженні.
Також доводи про недопустимість як доказів результатів проведення обшуку 19 листопада 2012 року у виробничому приміщенні ТОВ "ПП "Берліка" внаслідок того, що цю слідчу дію проведено неуповноваженою особою (слідчою Багмет М.О.), були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і правильно визнані непереконливими.
Як видно зі справи, слідча Багмет М.О. порушувала цю кримінальну справу та приймала її до свого провадження для проведення досудового розслідування. Після чого 6 вересня 2012 року вказану кримінальну справу прийняла до провадження слідча Богданова Ю.І.
Згідно з повідомленням СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області досудове розслідування у цій кримінальній справі проводили старші слідчі Багмет М.О. та Макаренко (Богданова) Ю.І. Постанова про створення слідчої групи узгоджувалася керівництвом СВ АНД PB ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області.
Таким чином, суди дійшли правильного висновку про допустимість результатів проведеного обшуку як доказів, оскільки ця слідча дія проведена на підставі ухвали слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2012 року, за участю понятих та відповідно до вимог ст. 177 КПК 1960 року. Підстав для визнання недопустимими доказами висновків експертів за результатами дослідження чавунного посуду, вилученого в ході обшуку, як похідних також немає.
Твердження засуджених про незаконність висновків експерта, якими визначено розмір завданої матеріальної шкоди, у зв`язку з тим, що вони зроблені експертом, який перебуває у службовій залежності від органу досудового розслідування, а використані матеріали були копіями, а не оригіналами, є непереконливими.
Сам по собі факт роботи експерта ОСОБА_6 у Дніпропетровському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України не свідчить про його залежність від органу досудового розслідування, і не викликає сумнівів у його об`єктивності та неупередженості. Експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві висновки. Під час експертиз експерт досліджував надані матеріали кримінального провадження у трьох томах, у тому числі належно завірені бухгалтерські документи, вилучені в ході виїмки 27 вересня 2012 року в ТОВ "ТНП.КОМ".
Місцевий суд дав належну оцінку висновкам експерта про встановлення розміру завданої матеріальної шкоди та правильно обґрунтував ними свій вирок у частині доведення винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК.
Посилання засуджених на те, що апеляційний розгляд проведено упередженим судом, оскільки судді Коваленко В.Д. і Пістун А.О. у складі колегії суддів після скасування попереднього вироку переглядали в апеляційному порядку новий вирок місцевого суду, є безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участь у цьому провадженні в судах першої та касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
У цьому кримінальному провадженні ухвалу апеляційного суду не було скасовано.
З матеріалів провадження вбачається, що 30 листопада 2020 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 подали заяву про відвід суддів Коваленка В.Д. та Пістун А.О., які у складі колегії суддів здійснювали розгляд справи в апеляційному порядку.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 листопада 2020 року у задоволенні вказаної заяви про відвід суддів відмовлено. Своє рішення апеляційний суд обґрунтував тим, що у заяві ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не наведено обставин, які виключали б участь суддів Коваленка В.Д. та Пістун А.О. у цьому кримінальному провадженні згідно зі статтями 75, 76 КК.
Положеннями ст. 76 КПК не встановлено заборони суддям, які скасовували попередній вирок місцевого суду в апеляційному порядку, брати участь у перегляді нового вироку в одному кримінальному провадженні.
За таких обставин, участь суддів Коваленка В.Д. та Пістун А.Оу складі колегії суддів Дніпровського апеляційного суду під час перегляду попереднього вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в апеляційному порядку, не виключало можливості їх участі у перегляді оскарженого вироку.
Крім того, сам факт, що судді двічі брали участь у складі колегії суддів апеляційного суду у кримінальному провадженні щодо засуджених, був невід`ємною частиною стадій судового провадження з перегляду судових рішень і не викликає сумнівів у їхній безсторонності, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини, наведеній у рішення в справі "Тесля проти України" (пункти 45, 46).
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскаржених судових рішень, у кримінальному провадженні не встановлено.
Ураховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засуджених.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440 - 442 КПК, Верховний Суд