Постанова
іменем України
9 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 648/3069/15-к
провадження № 51-3339км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Марчука О.П., Слинька С.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Матвєєвої Н.В.,
прокурора Піх Ю.Г.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Дубкова В.І. та засудженого ОСОБА_1 навирок Білозерського районного суду Херсонської області від 1 березня 2021 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 16 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015230080000949, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого,останнього разу 30 травня 2012 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини майна, звільненого 6 травня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 23 дні,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 1 березня
2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 30 травня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавляння волі на строк 8років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" порядку обігу наркотичних засобів, при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно, повторно, з метою збуту придбав та зберігав при собі у медичному шприці речовину, яка відповідно до висновку експерта № 1018-х від 26 червня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,107 г, яку 23 червня 2015 року приблизно о 13:10, перебуваючи біля будинку № 76 по вул. Набережна в смт. Білозерка Херсонській області, шляхом продажу за 200 грн, незаконно збув ОСОБА_2 .
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 16 червня 2021 року залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника та задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Змінив вирок Білозерського районного суду Херсонської області
від 1 березня 2021 року, виключивши з мотивувальної частини рішення при кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК посилання на кваліфікуючу ознаку - особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК.
У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник та засуджений у касаційних скаргах, які є аналогічними, посилаючись на незаконність судових рішень, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушують питання про скасування рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи. На обґрунтування своїх вимог вони зазначають, що докази у провадженні щодо ОСОБА_1 отримані внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів, а тому вважають їх недопустимими. Оперативна закупка проведена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неуповноваженою особою. Вважають, що суд безпідставно поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_3 (він не бачив факту передачі ОСОБА_1 наркотика закупнику), ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (оперативні працівники, є зацікавленими особами). Вказують, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не доведено та нічим не підтверджено. За твердженням сторони захисту, апеляційний суд не зважив на допущені порушення й необґрунтовано відхилив вимоги захисника, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про скасування або зміну вироку, ухвали, відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК, суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 цього Кодексу і не переглядає судові рішення з підстав однобічності і неповноти судового розгляду, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, про що вказують захисник і засуджений в касаційних скаргах. Натомість саме такі підстави є предметом перегляду суду апеляційної інстанції.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Захисник та засуджений ОСОБА_1 у касаційних скаргах вказують на недоведеність винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та використання судом для обґрунтування своїх висновків недопустимих доказів.
Проте зазначені доводи сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення з додержанням вимог ст. 23 КПК та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_1 суд першої інстанції обґрунтував показаннями свідка ОСОБА_3, який у судовому засіданні пояснив, що 23 червня 2015 року був понятим під час проведення оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_1 . В його присутності був оглянутий одяг закупника, вручені оброблені спеціальною хімічною речовиною гроші в сумі 200 грн. Потім закупник, поняті та співробітники поліції в одній машині прибули до смт Білозерка, вул. Михайлевського, з автомобіля вийшов закупник і направився до місця проживання ОСОБА_1 . Приблизно через 30 хв закупник повернувся, сів до автомобіля та видав медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений речовиною коричневого кольору, шприц був упакований. В цей же день брав участь в якості понятого при проведенні обшуку домоволодіння, де проживає ОСОБА_1, під час якого нічого не знайшли та зробили змиви з правої та лівої долонь рук ОСОБА_1 . Жодного тиску з боку працівників поліції не було.
Свідки ОСОБА_5 і ОСОБА_4 у суді підтвердили вищевказані обставини та дали аналогічні показання, що й свідок ОСОБА_3 .
Окрім того, як обґрунтовано зазначив місцевий суд, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення також підтверджується даними, які містяться у: рапорті оперативного працівника від 23 червня 2015 року; постанові заступника прокурора Білозерського району Херсонської області від 18 червня 2015 року про контроль за вчиненням злочину; протоколі огляду від 23 червня 2015 року, згідно якого закупника ОСОБА_2 у присутності понятих було оглянуто, сторонніх предметів у нього не виявлено, були вручені оброблені спеціальною речовиною "Промінь-1" гроші в сумі 200 грн, на спиртову серветку зроблено експериментальний зразок спеціальної хімічної речовини. Після чого учасники слідчої дії проїхали до найбільш наближеного до місця проведення оперативної закупки місця. По поверненню закупник видав медичний шприц з рідиною коричневого кольору, який був упакований у пакет, прошито, опечатано, з підписами закупника, понятих; протоколі за результатами НСРД - аудіо, відео контроль особи від 2 липня 2015 рокута оглянутим у судовому засіданні відеозаписом, відповідно до яких закупник ОСОБА_2 дотримувався визначеного маршруту, спілкувався із ОСОБА_1, до чи після проведення закупки будь-яких приміщень не відвідував. На відеозаписі зафіксовано момент, як приблизно о 13:00 ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 гроші, о 13:03 ОСОБА_1 простягнув у бік закупника ліву руку, сказавши: "На, кидай на карман", після чого в руках у ОСОБА_2 з`явився медичний шприц з речовиною, яка згідно з даними висновка експертизи № 1019-х від 26 червня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину, становить 0,107 г.
Також колегія суддів погоджується з висновками попередніх судів про те, що вищевказані докази у своїй сукупності спростовують позицію обвинуваченого щодо передачі йому закупником грошових коштів в якості повернення боргу, відсутність факту передачі закупнику шприцу з наркотичною речовиною, оскільки відповідно до протоколу огляду від 23 червня 2015 року та відеозапису оперативної закупки (були досліджені судом), у закупника були відсутні будь-які сторонні предмети, крім грошей. Медичний шприц закупнику не вручався, а на відеозаписі оперативної закупки зафіксовано, що о 13:00 закупник передав ОСОБА_1 гроші, а о 13:03 останній передав закупнику медичний шприц з речовиною.
Крім того, суди дали належну оцінку показанням ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_2 в частині того, що останній не купував у ОСОБА_1 наркотичну речовину, а зайшов до кафе, де набрав у наявний в нього порожній шприц чаю і передав його працівникам поліції, а також те, що ОСОБА_2 брав участь у оперативно-розшукових діях під впливом примусу та залякування з боку працівників поліції, та обґрунтовано не взяли їх до уваги. При цьому вмотивовано зазначили, що їх показання спростовуються показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, письмовими доказами, відеозаписом проведення оперативної закупки, висновком експерта № 1018-х від 26 червня 2015 року, а також правильно зазначили, що з матеріалів провадження не вбачається об`єктивних даних, які б вказували на психічний або фізичний примус ОСОБА_2 до участі в проведенні оперативної закупки.
Будь-яких підстав ставити під сумнів показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5 і ОСОБА_4, які підтверджуються іншими об`єктивними доказами (відеозаписом оперативної закупки) у кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено. Не наведено таких підстав захисником та засудженим і в касаційних скаргах.
Також судом було проаналізовано процесуальну поведінку свідка ОСОБА_2, котрий при першому судовому розгляді кримінального провадження у 2016 році вільно без примусу дав показання про те, що 23 червня 2015 року він у ОСОБА_1 придбав шприц з опієм ацетильованим в ході оперативної закупки, яку здійснював добровільно та впливу на нього не було. У подальшому, в ході нових судових розглядів свідок відмовився від цих показань.
Крім того, суд першої інстанції ретельно проаналізував докази та обґрунтував свої висновки про їхню допустимість, врахувавши, зокрема, й те, що НСРД проводились повноважними особами, в межах розслідування кримінального провадження № 12015230080000949 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Доводи захисника та засудженого щодо провокації злочину є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів судом першої інстанції.
При цьому судами неодноразово вказувалось на те, що застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали засудженого до вчинення злочину, а відомості про збут ним наркотичної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, за який його засуджено. Крім того, дії ОСОБА_1 були послідовними та обдуманими. Як установлено судом, він отримавши біля свого домоволодіння від закупника гроші, пішов до подвір`я свого житла, після чого повернувся та передав йому шприц з наркотиком.
Фактична поведінка ОСОБА_1, який був раніше судимий за збут наркотичних засобів, був обізнаний з оперативно-розшуковою діяльністю по викриттю таких злочинів, отже діяв конспіративно, що підтверджує вагомість причин проведення оперативної закупки.
Суд дав належну оцінку твердженням сторони захисту щодо провокації злочину з боку працівників поліції, внаслідок якої ОСОБА_1 вчинив збут наркотичних засобів під час оперативної закупки, визнав їх необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, та навів у судових рішеннях мотиви і аргументи своїх висновків, з якими погоджується Суд.
Необґрунтованими є посилання захисника на те, що суд безпідставно послався на дані, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони отримані всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства. Такі доводи були предметом ретельної перевірки судів та не знайшли свого підтвердження. Спростовуючи ці доводи, місцевий суд звернув увагу на те, що матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння у цьому кримінальному провадженні, згідно з ч. 2 ст. 99 КПК зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Оперативна закупка наркотичних засобів була проведена відповідно до вимог статей 6, 8, 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та спільного наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства доходів і зборів України від 16 вересня 2013 року № 887 ДСК/384ДСК/480ДСК "Про затвердження Інструкції про порядок проведення контрольної поставки, контрольної та оперативної закупки, предметів, речей, послуг, документів, засобів, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 жовтня 2013 року за № 1776/2430. При цьому суд не встановив жодних порушень цих нормативних актів, тому обґрунтовано визнав дані, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, допустимими доказами.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами національної поліції здійснювалося документування діяльності ОСОБА_1 відповідно до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та отримані матеріали стали підставою для початку кримінального провадження, в рамках якого в подальшому
23 червня 2015 року проведено оперативну закупку та задокументовано факт збуту наркотичної речовини, який інкримінується ОСОБА_1 .
Що стосується тверджень захисника та засудженого про те, що оперативна закупка 23 червня 2015 року була проведена на підставі постанови прокурора від 18 червня 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій не наведено жодних підстав для проведення негласної слідчої дії, а також, що ця постанова не була своєчасно відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а тому докази, отримані в ході контролю за вчиненням злочину є недопустимими, колегія суддів зазначає наступне.
Як убачається з матеріалів провадження у зазначеній постанові прокурора наведені мотиви такого рішення, а саме, що на території смт Білозерка Білозерського району Херсонської області протягом тривалого часу ОСОБА_1 конспіративно займається незаконним зберіганням та збутом особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, а тому іншим способом, крім як проведення у нього оперативної закупки неможливо викрити його протиправну діяльність.
Постанова заступника прокурора Білозерського району Херсонської області від 18 червня 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину була розсекречена 5 квітня 2016 року, оскільки її не було в розпорядженні сторони обвинувачення на час закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження. Після чого її було відкрито стороною обвинувачення стороні захисту під час судового розгляду 29 листопада 2016 року та надано для ознайомлення копії таких документів.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16.10.2019 р. у справі № 640/6847/15-к, Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкоджали прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
Отже, оскільки цей документ не був розсекречений до моменту передачі справи до суду з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, тому в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення не має. Крім того, у сторони захисту було достатньо часу (з 29 листопада 2016 року до постановлення вироку 1 березня 2021 року) для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності. Тому укримінальному провадженні дотримано вимоги ст. 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Судом дотримано змагальності його розгляду.
Доводи сторони захисту про те, що негласні слідчі дії, протокол огляду закупника та обшук за місцем проживання ОСОБА_1 23 червня 2015 року були проведені старшим слідчим Тучинською Я.А., яка є неуповноваженою службовою особою у даному кримінальному провадженні, були предметом перевірки в суді першої та апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.
Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановлюється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з клопотанням про проведення обшуку в домоволодінні, господарських будівлях, інших спорудах, де мешкає ОСОБА_1 19 червня 2015 року до суду звернувся слідчий Місюр М.В., якого за постановою начальника слідчого відділу Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області від 15 червня 2015 року визначено старшим слідчої групи та який відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК керував діями інших слідчих.
Слідчий суддя Білозерського районного суду Херсонської області ухвалою від 19 червня 2015 року задовольнив вказане клопотання.
Згідно з даними протокола огляду закупника та протоколу обшука від 23 червня 2015 року було проведено старшим слідчим Тучинською Я.А., яка входила до групи слідчих за вищевказаною постановою начальника слідчого відділу Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області. Тому вона мала право проводити слідчі дії.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що в порушення вимог ст. 241 КПК під час обшуку були відібрані у ОСОБА_1 змиви з рук за відсутності постанови прокурора про здійснення його освідування, то вони є слушними.
Відповідно до ч. 1 ст. 241 КПК слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Отже, дії слідчого, які полягали у відібранні змивів з долонь рук ОСОБА_1 спеціальної хімічної речовини "Промінь-1" у розумінні ст. 241 КПК є освідування, оскільки були направлені на виявлення на тілі слідів кримінального правопорушення.
Згідно ч. 3 ст. 241 КПК перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Як убачається з матеріалів провадження, що під час обшуку у ОСОБА_1 були зроблені змиви з рук та в подальшому проведено судово-хімічну експертизу № 1019-Х від 26 червня 2015 року. Тобто, слідчою змиви з рук ОСОБА_1 були зроблені без дотримання вимог ст. 241 КПК. У зв`язку з чим Суд погоджується з доводами захисту про порушення КПК при відібранні змивів з рук ОСОБА_1 під час обшуку та неможливістю їх використовувати, як допустимі докази.
Однак, колегія суддів вважає, що хоча суди і посилалися на наведені вище докази у прийнятих судових рішеннях, але вони не є вирішальними для встановлення вини засудженого та не впливають нависновок про достатність обґрунтування судом першої інстанції доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та справедливість судового розгляду в цілому. Так, вина ОСОБА_1 ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказах, які є у матеріалах провадження, а саме даних, які містяться у постанові прокурора заступника прокурора Білозерського району Херсонської області від 18 червня 2015 року про контроль за вчиненням злочину; протоколі огляду від 23 червня 2015 року закупника ОСОБА_2 ; протоколі за результатами НСРД - аудіо, відео контроль особи від 2 липня 2015 року та оглянутим у судовому засіданні відеозаписом, а також показами понятого свідка ОСОБА_3 .
Зазначені порушення КПК не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваних судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи, як про це просять захисник та засуджений.
Твердження сторони захисту про те, що при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження речові докази, медичні шприци, не відкривались стороні захисту, є безпідставними. Так, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, 19 серпня 2015 року стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, 21 серпня 2015 року ОСОБА_1 та його захиснику було вручено копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування. Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, а також під час отримання копій вказаних процесуальних документів будь-яких зауважень, клопотань сторона захисту не заявляла.
Отже, ретельно дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, суд дійшов обґрунтованого висновку, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_1 .
Дії засудженого ОСОБА_1 з урахуванням внесених змін ухвалою апеляційного суду від 16 червня 2021 року правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання та зберігання з метою збуту і незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Суд апеляційної інстанції переглянув кримінальне провадження, в тому числі і за апеляційною скаргою захисника на вирок місцевого суду, відповідно до вимог статей 404, 405, 407 КПК перевірив викладені у ній доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги, мотивував належним чином своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу захисника визнав необґрунтованою.
Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У кримінальному провадженні достатньо інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 поза розумним сумнівом відповідно до положень ст. 17 КПК, а неврахування окремих доказів, наведених вище у даній постанові, не вплинуло на справедливість судового розгляду в цілому.
Тому підстав для скасування судових рішень із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, про що порушували питання захисник та засуджений у касаційних скаргах, не має.
Касаційні скарги сторони захисту слід залишити без задоволення.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судами обох інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Разом із тим, судові рішення щодо ОСОБА_1 у порядку ст. 433 КПК підлягають зміні з наступних підстав.
При перевірці справи встановлено, що, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК, судом було порушено вимоги ч. 2 ст. 416 КПК, відповідно до якої після скасування судом апеляційної інстанції вироку при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 25 січня 2016 року було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 30 травня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавляння волі на строк 7років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Не погоджуючись із зазначеним вироком прокурор та захисник подали апеляційні скарги. У яких: прокурор просив скасувати зазначений вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та постановити новий вирок, а захисник також просив вирок скасувати, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 20 квітня 2016 року залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора та частково задовольнив апеляційну скаргу захисника. Вирок скасував, а справу направив на новий судовий розгляд у суд першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а не за м`якістю призначеного покарання.
При новому судовому розгляді справи вироком від 27 листопада 2017 року Білозерський районний суд Херсонської області визнав невинуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Цей вирок ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 5 березня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора, яку було задоволено частково, також було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у зв`язку з тим, що висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів (статті 370, 374 КПК).
Після проведення нового розгляду справи щодо ОСОБА_1, Білозерський районний суд Херсонської області порушив вимоги ч. 2 ст. 416 КПК та при постановленні вироку від 1 березня 2021 року без зміни обсягу обвинувачення засудив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК, посиливши призначене йому покарання, порівняно з вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 25 січня 2016 року, який не скасовувався у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, визначивши його за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 30 травня 2012 року та остаточно призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавляння волі на строк 8років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на зазначені порушення місцевого суду та не виправив їх.
За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_1 підлягають зміні в порядку ст. 433 КПК із пом`якшенням засудженому покарання до розміру і виду визначеного вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 25 січня 2016 року.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд