ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2021 року
м. Київ
Справа № 924/1397/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О. А. - головуючий, Бакуліна С. В., Вронська Г. О.,
за участю секретаря судового засідання - Шпорта О. В.,
за участю представників:
Північно-східного офісу Державної аудиторської служби - не з`явився,
Улашанівської сільської ради - Лебедюк М. В.,
Фізичної особи-підприємця Федотова Юрія Володимировича - не з`явився,
Офісу Генерального прокурора - Шелест М. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.07.2021
(головуючий - Демидюк О.О., судді Павлюк І.Ю., Савченко Г.І.)
та рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.04.2021
(суддя - Димбовський В.В.)
у справі за позовом Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури
в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби
до 1) Улашанівської сільської ради, 2) Фізичної особи-підприємця Федотова Юрія Володимировича
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №15 від 10.07.2020, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №223 від 24.07.2020,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1. Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби звернувся до Господарського суду з позовом до Улашанівської сільської ради та Фізичної особи-підприємця Федотова Юрія Володимировича, у якому просить суд визнати недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради № 15 від 10.07.2020, визнати недійсним договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223 від 24.07.2020.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника, за відсутності на те підстав, визначених у п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що суперечить основним принципам здійснення публічних закупівель, визначених ст. 5 вказаного Закону, водночас учасником ФОП Федотовим Ю.В. у складі тендерної пропозиції надано довідку та долучено копії договорів, які виконувались лише у 2018 році, що не відповідає вимогам підпункту 3.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації, однак рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом №_15 від 10.07.2020, ФОП Федотова Ю.В. визнано переможцем процедури закупівлі. Оскільки оспорюваний договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №223 від 24.07.2020 укладено за результатами відкритих торгів, проведених з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", він підлягає визнанню недійсним. Підставою звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави, внаслідок укладення незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 28.04.2021, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.07.2021, у позові відмовлено.
4. Суди мотивували свої висновки тим, що Улашанівською сільською радою правомірно відхилено тендерну пропозицію ПП "Модена", прокурором не надано доказів порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при визначенні переможцем торгів ФОП Федотова Ю.В., а тому позов в частині вимог про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №15 від 10.07.2020 є не обґрунтованим та не підтвердженим відповідними доказами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягає. Оскільки позовна вимога про визнання недійсним договору є похідною від вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №15 від 10.07.2020, суди дійшли висновку, що в задоволенні позову в частині визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №223 від 24.07.2020 також слід відмовити.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення їх доводів
5. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури звернувся з касаційною скаргою, у якій просить рішення місцевого та постанову апеляційного судів скасувати, та ухвалити нове рішення, яким позов прокурора задовольнити.
6. Підставою касаційного оскарження є п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України. Так, скаржник стверджує, що відсутні висновки щодо застосування ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині законності дій замовника при відхиленні найбільш економічно вигідної пропозиції за наявності висновку Дрежаудитслужби про виявлені за наслідками моніторингу закупівлі порушення та зазначення про неправомірне відхилення такої пропозиції.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
7. Відповідач-1 подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити без задоволення касаційну скаргу, а рішення та постанову судів попередніх інстанцій - без змін.
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
8. Рішенням уповноваженої особи №9 від 22.05.2020 затверджено тендерну документацію для проведення закупівлі "Відкриті торги" "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області" (код ДК 021-2015 - 45000000-7) Будівельні роботи та поточний ремонт.
9. Пунктом 3.1.7 тендерної документації визначено, що відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі, які отримали цю документацію у встановленому порядку, означатиме, що учасники процедури закупівлі, що беруть участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст цієї тендерної документації та вимоги, викладені замовником при підготовці цієї закупівлі. У зв`язку із чим, учасниками у складі тендерної пропозиції надається документ у довільній формі про ознайомлення із тендерною документацією та погодженням із викладеними у ній умовами проведення закупівлі робіт.
10. Згідно з пунктом 3.1.8 тендерної документації на вимогу Закону України "Про захист персональних даних" учасник повинен надати в складі пропозиції згоду (лист в довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадових осіб учасника, що підписали документи пропозиції (в т.ч. збирання, зберігання і поширення). В листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначені: прізвище, ім`я та по-батькові особи, її місце проживання, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, №; ким і коли виданий).
11. Згідно з п. 3.1.5 тендерної документації повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції уповноваженої особи учасника процедури закупівлі підтверджується: А) для посадових (службових) осіб учасника, які уповноважені підписувати документи пропозиції та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника на підставі положень установчих документів - розпорядчий документ про призначення (обрання) на посаду відповідної особи (наказ про призначення та/або протокол зборів засновників, тощо); Б) для осіб, що уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, та які не входять до кола осіб, які представляють інтереси учасника без довіреності - довіреність, оформлена відповідно до вимог чинного законодавства, із зазначенням повноважень повіреного, разом з документами, що відповідно до цього пункту підтверджують повноваження посадової (службової) особи учасника, що підписала від імені учасника вказану довіреність, а також надається копія паспорту повіреної особи.
12. Пунктом 3.5.2 тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції наступні документи: довідка в довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами, найменувань об`єкту будівництва (капітального ремонту чи реконструкції), сум договорів та стану виконання в тому числі своєчасності виконання договорів, дату укладення та дату завершення виконання, які виконувалися в 2018-2019 роках, разом із копіями договорів (не менше двох).
13. Для участі у електронних торгах надійшло 3 тендерних пропозиції, а саме: ПП "Модена" з ціновою пропозицією 7 310 000 грн, пропозиція ТОВ "Острогранбуд" з пропозицією 7 476 650 грн та пропозиція ФОП Федотова Ю.В. з кінцевою ціною 7 520 800 грн, ТОВ "Компанія "Галеон" з ціновою пропозицією - 7 800 000 грн, ТОВ "Монобуд-С" - 7 958 000 грн.
14. Рішенням уповноваженої особи Улашанівської сільської ради, оформленим протоколом №12 від 19.06.2020, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "Модена", прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства). У подальшому рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом №14 від 09.07.2020, за результатами розгляду пропозиції учасника ТОВ "Острогранбуд", відхилено тендерну пропозицію учасника, на підставі абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону).
15. Рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом №15 від 10.07.2020, за результатами розгляду пропозиції учасника ФОП Федотова Ю.В. визнано переможцем торгів про закупівлю робіт з капітального ремонту "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради тендерну пропозицію учасника, та прийнято рішення про намір укласти з ФОП Федотовим Ю.В. договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти. За результатами проведеної процедури закупівлі між Улашанівською сільською радою та ФОП Федотовим Ю.В. 24.07.2020 укладено договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223.
16. 24.07.2020 між Улашанівською сільською радою (замовник) та ФОП Федотовим Ю.В. (підрядник) укладено договір №223 про закупівлю робіт, за бюджетні кошти, відповідно до п. 1.1, п. 1.2 якого підрядник зобов`язується своїми силами і засобами та на свій ризик, упродовж 2020-2021 років виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації (і при-потребі зі змінами, внесеними до неї), що виготовлена на об`єкт будівництва "Капітальний, ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул: Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області", а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик, (фронт- робіт), передати дозвільну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх. Найменування робіт - "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області", (код ДК 021-2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт)", оголошення в електронній системі закупівель UA-2020-05:22-001690-b. Кількість (обсяг) робіт: відповідно до проектно-кошторисної документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї).
17. За умовами п. 2.1 договору підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам проектно-кошторисної документації та діючим національним стандартам в будівництві.
18. Відповідно до п. 3.1, 3.2 договору договірна ціна (ціна договору) є динамічною та визначається на підставі додатку №1, що є невід`ємною частиною договору (договірна ціна), враховує всі можливі податки, збори та інші обов`язкові платежі та становить 7520800,00 грн, в тому числі податок на додану-вартість (ПДВ) з них: вартість робіт, що фінансується в 2020 році складає 100 000,00 грн з ПДВ, за рахунок коштів місцевого бюджету, але в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок замовника; вартість робіт, що фінансується в 2021 році становить 7420800,00 грн. Зобов`язання у 2021 році за даним договором виникають з моменту затвердження відповідних бюджетних асигнувань на 2021 рік. Сума цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Договірна ціна зазначена відповідно до чинних діючих національних стандартів будівництві.
19. Згідно з п. п. 4.1, 4.2, 4.3 договору розрахунки можуть проводитися шляхом: оплати замовником, за наявності фінансування, на підставі норм Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" №1764, від 27.12.2001 та Постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 04.12.2019 № 1070, попередньої оплати, (авансу) на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів/ конструкцій/виробів в розмірі не більше 30% від вартості робіт, що фінансуються на строк не більше 90 календарних днів. У 2020 році попередня оплата не передбачається. Підрядник протягом 90 календарних днів з дня надходження коштів як попередньої оплати (авансу), підтверджує їх використання згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ПФ №КБ-2в) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченні терміну, визначеного в пунктах 4.1 та 4.2 договору, невикористанні суми попередньої оплати (авансу) підрядником повертаються замовнику.
20. Відповідно до п. 10.1 договору цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
21. Додатковою угодою від 30.10.2020 сторони виклали п. 3.1 договору в новій редакції: договірна ціна (ціна договору) є динамічною та визначається на підставі додатку №1, що є невід`ємною частиною договору (договірна ціна), враховує всі можливі податки, збори та інші обов`язкові платежі та і становить 7 520 800,00 грн, в тому числі податок на додану вартість (ПДВ) з них: вартість робіт, що фінансується в 2020 році складає 398000,00 грн з ПДВ, за рахунок коштів місцевого бюджету, але в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок замовника; вартість робіт, що фінансується в 2021 році становить 7122800,00 грн з ПДВ.
22. Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Північно-східного офісу Держаудитслужби №29 від 31.07.2020 "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку та встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено відхилення тендерної пропозиції ПП "Модена" за відсутності підстав, визначених у ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначених у ст. 5 Закону, та порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону при розгляді тендерної пропозиції ПП "Модена". За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
23. Також, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пп. 3.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації замовника учасники процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" повинні надати у складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі, за підписом керівника, скріплену печаткою учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами, найменувань об`єкту будівництва (капітального ремонту чи реконструкції), сум договорів та стану виконання в тому числі своєчасності виконання договорів, дату укладення та дату завершення виконання, які виконувалися в 2018-2019 роках, разом із копіями договорів (не менше двох). Учасником ПП "Модена" у складі тендерної пропозиції надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 10.06.2020 №490, в якій зазначено інформацію щодо виконання двох аналогічних договорів у 2017 та 2018 році, що не відповідає вимогам підпункту 3.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації замовника. Однак, порушивши ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, та відхилив тендерну пропозицію ПП "Модена" з підстави, яка не передбачена ч. 1 ст. 31 Закону.
24. Улашанівською сільською радою долучено до матеріалів справи лист-згоду на обробку персональних даних №433 від 10.06.2020, відповідно до якого ПП "Модена", повідомило замовнику, на виконання вимог закупівлі "Капітальний ремонт " Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улащанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області ", що надає згоду на обробку персональних даних (в т.ч. збирання, зберігання і поширення) особи, яка підписала тендерну пропозицію: ОСОБА_1, ID-картка: запис № 19921210-02715, документ № НОМЕР_2, орган, що видав: № 5610, ідентифікаційний код: НОМЕР_1 .
25. Також Улашанівською сільською радою долучено до матеріалів справи гарантійний лист про ознайомлення з тендерною документацією №439 від 10.06.2020, відповідно до якого ПП "Модена" гарантує замовнику, на виконання вимог закупівлі, що повністю усвідомлює зміст тендерної документації та вимоги, викладені замовником при підготовці цієї закупівлі, ознайомився та погоджується з умовами тендерної документації замовника.
26. Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області листом від 23.10.2020 повідомило керівника Хмельницької обласної прокуратури, що Управлінням згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106, за результатами моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-05-22-001690-b складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель у вигляді електронного документу. Складання будь-яких інших документів за результатами моніторингу не передбачено Законом України "Про публічні закупівлі". У листі зазначено, що вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства надсилається об`єкту контролю, за наявності відповідних підстав, лише за результатами проведення ревізії або перевірки закупівель. З урахуванням вищевказаного, а також з огляду на те, що Управлінням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-05-22-001690-b, здійсненої Улашанівською сільською радою, за результатами якого, згідно з порядком, визначеним у ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", вимога про усунення виявлених порушень законодавства об`єкту контролю не надсилалася, то за таких обставин, в Управлінні наразі відсутні підстави для звернення до суду з позовом в інтересах держави. Разом з тим, Управління підтримає наміри прокуратури щодо вжиття заходів представницького характеру за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-05-22-001690-b. Просило у разі вжиття прокуратурою заходів представницького характеру додатково проінформувати Управління.
27. Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Північно-східному офісу Державної аудиторської служби повідомлення №15/2-200вих-20 від 08.12.2020 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.